吕欣
【学科分类】破产法
【出处】《深圳商事审判》2004年第4期。
【关键词】跨国破产；破产；管辖权；破产程序；住所管辖
【写作年份】2004年

【正文】
     跨国破产（cross-border insolvency/bankruptcy）是近代随着资本主义的世界性扩张而出现，并在二十世纪后半期随着国际经济交往的纵深发展而在数量上和规模上均以极快的速度增长起来的现象。对于跨国破产的法律含义，各国学者认识不尽一致 ，我国学者对此也略有争议，但多数人的看法比较一致，即跨国破产指的是含有涉外因素的破产，主要表现为债权人、债务人或破产财产处在不同的国家或法域 。跨国破产现象在世界范围内引起了众多经济和法律问题，也导致了理论和实务领域的诸多争议。
  在跨国破产案件中，法院管辖权的确定具有重要的意义。一方面，它是一国法院审理有关破产案件的前提条件；另一方面，它的确定将直接影响到实体法的适用，进而影响案件的审理结果，并最终影响有关当事人的利益；再者，它也直接影响到跨国破产判决的承认与执行，例如英国法便以跨国破产案件是否“由债务人住所地或企业主要营业地法院管辖，并且在外国法院看来这种破产管辖权是适当的”作为承认外国破产程序的首要条件 。各国法院对于跨国破产案件管辖权的争夺十分激烈，各国均力图扩大本国管辖权，批评其他国家的“过度管辖权”，同时也试图进行管辖权协调以缓和管辖权方面的国际冲突。
  
  一、主要国家跨国破产案件管辖权的比较
  
  英美法系国家和大陆法系国家对于破产案件管辖权是否适当的判断标准有所不同。英美法系的诉讼管辖权分为对人诉讼的管辖权和对物诉讼的管辖权。前者是指针对某人提起的诉讼，意在迫使他做出某种行为或不做某种行为，通常基于住所或居所、法定营业地、主要营业地等连结因素而主张 ；后者主要出现于海事诉讼中，通常是基于财产所在地或身份权利等连结因素而形成 。在这两种管辖中，基于对人诉讼的管辖权所进行的破产程序，通常比较容易得到英美法系国家的承认与执行；而基于对物诉讼的管辖权所进行的破产程序，则很少被承认 。大陆法系国家一般将外国破产判决分为宣告性（确认判决）、构成性（形成判决）和执行性（给付判决）三种。对于宣告性和构成性的破产宣告，法官一般不会深入探究其管辖权是否适当，因而比较容易得到承认；但对于执行性的破产宣告，法官则非常重视管辖权的适当与否 ，因此获得承认的难度也较大。在具体做法上各国亦各有特点：
  ㈠英国。英国法院对于在本国成立的公司破产具有管辖权。即使公司在英国境内没有财产也没有经营活动，甚至公司在其大多数财产所在国已经开始了破产程序的情况下，英国法院仍然具有管辖权。如索瑞斯尼斯跑马场有限公司案 ，该公司绝大多数财产都位于法国，法国破产清算人也已被指定；又如北澳领土有限公司诉古斯布罗夫有限公司案 ，公司大多数财产位于澳大利亚，而且在澳大利亚已开始了清算程序；上述两案英国法院仍然行使了破产管辖权。英国为代表的普通法系国家法院管辖权的特点是所谓“长臂管辖”（long-arm jurisdiction）。对于外国破产公司而言，如果它在英国境内有财产，或者即使公司在英国境内没有任何财产但有英国人将从破产程序中受益，英国法院将行使管辖权。长臂管辖原则有很大的自由裁量性。破产公司在英国有没有营业活动，或者将受益的债权人是否外国人，在确定管辖权问题上并不是实质因素。
  ㈡美国。美国破产法规定，破产程序开始的条件是：债务人⑴在美国有居所；⑵在美国有住所；⑶在美国有营业地（无须主要营业地）；⑷在美国有财产 。与英国法的规定不同的是，债务人仅仅具有美国国籍，或者仅仅基于个人存在（personal presence）而不具备至少上述作为连结因素的条件之一，并不足以使美国法院行使破产管辖权。另外根据美国破产法规定的“弃权原则”，美国法院可以根据自由裁量权判断对于债务人是否存在不公正的情形，并依此决定是否放弃管辖权。例如波萨德事件案 ，虽然债务人在纽约拥有银行帐户，但由于债务人和债权人均为外国人，因此美国法院放弃了管辖权。又如在加拿大南方铁路公司诉杰布哈德案 ，为了更有利于公司持股人受到公平对待，美国高等法院承认了加拿大法院对加拿大铁路公司的重组程序。
  ㈢法国。根据法国破产法，如果债务人的登记注册地或主要营业地位于法国，或者债务人在法国有分支机构，法国法院将行使管辖权 。由此可见，法国的破产管辖是建立在债务人在法国有财产的假定的基础之上的。另外也有判例认为，法国公民作为债权人可以向任何债务人，包括在法国境内没有财产的公司提起破产程序。这些判例曾经遭到置疑，因为法国破产程序的一个重要特点是，在决定继续进行破产程序、债务移转或清算之前，应当首先给予债务人一个“观察期间” （a period of observation）。如果破产人在法国国内没有办公地点，将无从对其进行观察或对其财产予以调查和执行。尽管如此，法国《商法典》第14条仍然支持了上述判例所持的观点。
  ㈣日本。在涉外破产案件的国际管辖权问题上，日本原法律并没有作出明确的规定，使得法院在行使涉外破产案件管辖权时无法可依、无章可循。2001年修改后的日本新《破产法》和《民事再生法》增加了这方面的条款，规定：债务人为个人时，其在日本国内有住所、居所、营业所或财产的；债务人为法人时，其在日本国内有事务所、营业所或财产的，日本法院就破产和再生程序具有管辖权。新的《公司更生法》也规定，当债务人在日本具有营业所的，日本法院就更生程序具有管辖权。另外在破产承认与协助程序的范围内，外国自然人和法人与日本的自然人和法人处于平等的法律地位。因此，凡是在外国有住所、营业所或事务所的债务人，当该外国破产程序开始（甚至尚未开始）时，对债务人财产有管理和处分权者均可具状向日本法院提出承认该破产程序的申请。
  
  二、“住所地管辖”与“非住所地管辖”
  
  通过上述对各国跨国破产管辖权确定标准的比较可以看出，住所地管辖标准得到广泛的承认，各国大多以公司在本国成立或个人在本国拥有住所作为确定破产管辖的依据。基于这种标准进行的破产程序通常被称为住所地破产（domiciliary bankruptcy）。住所地破产管辖标准适用于所有债务人，包括自然人和法人。“住所地破产”具有一定的合理性，因为在一般情况下，住所地与债务人在经济意义上的联系最为密切，如果住所地破产程序能够包括债务人的所有财产，则有助于债权人平等地实现债权。
  然而实践中采用住所地标准有时会遇到一些困难。首先是住所的法律冲突问题。各国关于住所的认定标准并不统一，因此容易产生法律冲突。自然人的住所通常是指一个人以久住的意思而居住的某一处所，大陆法系国家比较注重居住的事实，而英美法系国家则强调当事人久居的“意图” ；至于法人的住所，各国法律规定不尽一致，主要的确定依据有管理中心所在地、营业中心所在地和法人章程规定地等。其次，承认住所地破产往往是以假设债务人的管理中心或主要营业地等与其惯常居所或法定住所相一致为前提的，因此一旦证明债务人的管理中心或主要营业地位于别处时，应当允许对债务人住所地法院的管辖提出异议，否则将有悖公平原则。
  从理论上讲，对破产案件最有管辖权的法院应当是在经济意义上与债务人有“最密切联系”的法院。在一般情况下，住所地与债务人在经济上的联系最为密切，因此通常认为住所地破产是比较符合经济现实的。另外，从破产程序的目的来看，主要是为了对所有债权人公平地分配债务人的财产，如果住所地破产能够包括债务人的所有财产（无论位于何处），将有助于实现债权人平等的目标 。然而正如前述，承认住所地破产往往是以假设债务人的管理中心或营业中心与其惯常居所或法定住所相同为前提的，如果作为债务人管理中心或管理中心的住所与其惯常居所或法定住所并不一致时，或者债务人通过改变住所或法定住所来挑选有利的管辖法院时，住所地标准的适当性无疑将受到挑战。如果债务人的住所地与其管理中心或主要营业地不一致，特别是当其住所地仅仅是为了利用税收优惠和投资鼓励措施而虚设时，非住所地国家往往在财产分配中有更重要的利益要争取。基于这种考虑，一些国家往往也会承认非住所地国家法院的管辖权 。在跨国破产中，“非住所地管辖”又称“长臂管辖”（long-arm jurisdiction） 。法院是否基于除住所以外的其他一些较弱的或暂时性的连结因素来进行“长臂管辖”，以及这种管辖是否属于“过度管辖”，在跨国破产案件处理中十分关键。
  破产案件的“长臂管辖”主要考虑的连结因素有：本地财产（local assets）、本地经营（local business）、本地个人存在（local physical presence，专指自然人）和提出申请的债权人的国籍或居所(nationality or residence of the petitioning creditor)等。有些情况下，单独一个连结因素并不能促使法院对破产案件行使管辖权，通常需要多个连结因素共同作为管辖考虑因素。尤其在英美法国家，法院在这个问题上大多拥有较大的自由裁量权力。下面对上述各连结因素具体分析。
  ㈠本地财产。以财产作为破产管辖标准最初是为了保护本国债权人的利益，而现在已越来越成为本国法院指定的破产管理人借以保护分散于各地的破产财产不受个别扣押的手段。是否采用财产管辖标准一般是由法院根据自由裁量权决定的。作为管辖依据的本地财产不分大小，而且通常还可以包括被收回的欺诈性转让的财产或同本国债权人进行不正当交易的财产。另外无形动产如开立于本地的银行账户同样可以作为本地财产存在的依据。但一般认为所谓的“牙刷式管辖”——即一些英美法系和大陆法系国家主张不论财产大小甚至不管财产与诉讼请求是否有关均行使管辖权——在跨国破产中是不适用的 。在各种长臂管辖标准中，基于本地财产行使管辖权的做法比较普遍，亦为许多国家如英国、美国、法国、德国、芬兰和瑞典等所采用。但仅有本地财产的存在有时是不够的，丹麦、挪威和一些拉美国家如玻利维亚等同时还要求有本地分支机构的存在才可以进行破产管辖。
  ㈡本地经营。本地经营是指债务人在本地自己经营或通过代理人经营。采用该标准的目的是为了防止发生债务人在本国进行经营活动失败后，通过关闭营业场所遁往国外的方法，将未付债务留在营业地却能够逃避营业地破产管辖的情形。但如果债务人在营业地虽有营业活动却没有任何财产，那么对其行使管辖权也不会取得什么实际的效果，除非根据欺诈性优惠或不正当交易规则，确保对本地债权人的管辖以迫使其退回超额所得。在英国，存在本地经营活动对于个人破产来说，可以成为法院行使破产管辖权的充分依据，许多其他英联邦国家也采用同样的原则。而在丹麦、芬兰和挪威等国家，如果在本地没有主要办公机构（不能是附属机构）而只是进行了诸如签订合同等经营活动，不足以成为法院行使破产管辖的依据。
  ㈢本地个人存在。在债务人是自然人的情况下，债务人提出破产申请之日，个人在本地的存在有时可以作为法院行使破产管辖权的依据。个人存在管辖标准取决于法院的自由裁量权。这种管辖标准适用于破产申请由债务人本人提起的情况。在这种情况下，如果法院认为合适，可以对其作出破产宣告。法院也可以拒绝行使这种管辖权，以免造成不公正的后果，尤其是在债务人与本国没有任何其他实质性联系的情况下，因为此时行使管辖权可能会有损于其他债权人的利益 。在英美法系国家和芬兰，个人存在的管辖标准常常是可行的。另外在北欧国家丹麦、挪威和瑞典，在特定情形如个人没有固定住所时，个人存在标准也是可以适用的。
  ㈣债权人的国籍或居所。一些国家以破产申请提起之日或之前一定期间内，债权人拥有本国国籍或在本国有居所或惯常居所作为行使破产管辖权的依据。债权人国籍或居所标准是由法国创设的，主要在法国、比利时和卢森堡等国适用。英国也采取了这种标准，规定在破产申请提起之日前3年，如果债权人在英国有惯常居所或居住在英国，英国法院可以对其行使破产管辖权。而这种标准在美国、挪威和瑞典等国家是不可行的。
  “长臂管辖”是源自英美法的管辖原则，最初作为对传统普通法属人管辖规则的发展而产生，使破产管辖规则更具弹性和更加灵活，摆脱了传统普通法管辖规则的机械与呆板，适应了现代社会生活的发展。然而“长臂管辖”也常常被批评为“过度管辖”，被认为是破产管辖国际协调的障碍之一。我国有学者甚至认为，对基于财产所在地、合同的签订与履行地或存在代表机构等连结因素而进行的外国破产程序，没有必要给予承认 。实际上，尽管“长臂管辖”中的确存在一些在许多情况下可能构成“过度管辖”的规则，以及因法院自由裁量权的扩大引起的以长臂管辖形式体现的法院歧视，但通过“适宜法院”、“非方便法院”等原则的的适用以及有关管辖权限制标准的制约，这类现象是可以得到抑制的。况且被认为是“过度管辖”的长臂管辖实际上只是一小部分，“长臂管辖”的大部分内容与大多数国家主张的管辖连结因素并无差异，在今天已为各国所普遍承认 。在对长臂管辖“过度”行使的各种情形中，财产所在地管辖标准比较突出。对于财产所在地管辖，国际上争论颇多，很多人认为它属于“过度管辖”。主要理由在于，财产所在地管辖对于原告而言固然有不少好处，但对于被迫到与案件较少联系的法院应诉的被告来说却是相当的不公平 。许多国家都对财产所在地管辖原则的行使进行有效的限制，如根据美国最高法院制定的规则，财产所在地管辖权必须满足“最低联系”标准，如果仅有财产在法院地国而无其他联系时，财产所在地不足以构成对与财产无关的诉讼行使管辖权的依据。在跨国破产案件管辖权的确定上，一方面，应当采取灵活的态度，合理运用“长臂管辖”；另一方面，也应当对财产所在地管辖等原则进行合理的限制以防止“过度管辖”现象的出现。
  
  三、“主要破产程序”与“非主要破产程序”
  
  国际上关于跨国破产管辖权的问题，近年来有比较一致的做法，即兼采住所地管辖和长臂管辖，对主要破产程序（main proceeding）和非主要破产程序（ancillary proceeding）的管辖权进行区分。1997年联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）《跨国破产示范法》和2000年欧盟理事会《关于破产程序的规则》均体现了这种发展趋势。
  根据这种区分，主要破产程序系指在债务人主要利益中心所在国实施的某项破产程序 ，而非主要程序系指有别于主要程序的某项发生在债务人营业所所在地国家的程序 。由此可见，主要破产程序的管辖权一般赋予债务人主要利益中心（center of main interests）所在地法院，而非主要程序的管辖权则赋予债务人营业地法院。在实践中，如果出现两个或两个以上破产程序并存的情况，应当承认主要破产程序的中心地位。这种区分实际上反映了通过设立一个主要程序伴之以若干非主要程序或从属程序的方式来解决跨界破产问题的根本需要。
  对于债务人利益中心所在地，UNCITRAL《跨国破产示范法》和欧盟规则解释为“如无相反证据,债务人的注册办事处或个人的经常居住地推定为债务人的主要利益中心” 。实践中的问题在于，无论是注册地还是办事机构所在地都可能只是一个形式意义上的“利益中心”。债务人的实际利益中心往往难以确定，无法仅仅依据法人注册地或个人经常居住地来判断。例如跨国公司在很多国家进行投资活动，但其注册地有可能是在某避税港，而实际上在该避税港只存在一个空壳公司，跨国公司的主要机构所在地、主要经营活动和财产所在地等均在其他国家。在这种情况下仅通过对主要利益中心所在地的机械判断而行使管辖权是不合理的。为了解决这类问题，UNCITRAL《跨国破产示范法》和欧盟规则引入营业所的概念，即“债务人以人工和实物或服务进行某种非临时性经济活动的任何营业场所” ；债务人在设立营业所的国家法院可以进行非主要破产程序，但其效力仅限于债务人位于当地的财产。
  这种区分主要破产程序和非主要破产程序来进行跨国破产管辖权确定的方法，既考虑了各国破产体制差异的现实情况，兼采住所地原则和长臂管辖之长，又充分体现了对过度长臂管辖，尤其是财产所在地管辖的限制；既保证了债务人实际利益所在地管辖的中心地位，又充分体现了对各国当地程序的尊重。因此，这种方法在很大程度上体现了国际协调合作的精神，代表着跨国破产管辖权确定标准的发展趋势，值得肯定。
  
  四、我国跨国破产案件管辖权问题
  
  我国现行的破产立法主要是1986年《中华人民共和国企业破产法（试行）》和1991年《民事诉讼法》第19章“破产还债程序”，前者适用于国有企业，而关于外商投资企业法人、具有法人资格的集体企业、联营企业、私人的破产程序则适用后者。另外，最高人民法院分别于1991年和1992年颁布了《关于贯彻执行<中华人民共和国企业破产法（试行）>若干问题的意见》和《关于实施<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》。由于现有法律对于解决市场经济中的公司破产清算问题规定不详，1993年我国通过的《中华人民共和国公司法》在第八章中对公司破产、解散和清算作出了相应的规定。然而，我国至今尚没有对各类企业和实体统一适用的破产法，也没有建立自然人破产的法律制度。
  自深圳市中级人民法院1992年审理第一起跨国破产案件以来 ，我国法院受理的涉外破产案件数量越来越多。然而我国现行各级立法对于跨国破产问题的调整仍然十分欠缺。《企业破产法》仅仅适用于国有企业，对任何外商投资企业均不适用，况且该法没有关于跨国破产的规定。《民事诉讼法》中有适用于涉外企业法人的规定，但内容过于简单且不涉及跨国破产的特殊问题。其他有关的司法解释和关于外商投资企业的法律法规也没有调整跨国破产的问题。司法实践的发展更加凸显相关立法的滞后性。这样的立法状况导致司法实践的不一致性，并且直接影响到我国与他国进行的国际破产领域的合作。
  在建立我国跨国破产管辖权的法律制度问题上，一要考虑国际性，使我国有关立法反映最新国际共识和发展趋势，积极吸收别国既有的经验和成果；二要考虑本土化，顾及我国基本国情，要符合实际。在具体制度的设计上，可以参考1997年UNCITRAL《跨国破产示范法》和2000年《欧盟破产程序规则》，并借鉴日本等国近年修改国内破产法的经验。基于上述，并考虑到我国目前尚未建立个人破产制度，在跨国破产管辖权问题上，可以采取区分主要破产程序和辅助破产程序管辖权的方式，以公司注册成立地管辖为主，辅以债务人营业地、财产所在地的管辖，允许平行破产程序的存在，以此为基础更好地实现破产财产的公平分配。事实上，我国跨国破产领域目前的司法实践已经体现了吸取住所地管辖和长臂管辖各自优点、区分主要破产程序和辅助破产程序来确定管辖权的精神。有判例显示我国法院对一些域外破产企业管理人在中国提出的破产申请行使了管辖权。如BICC（国际商业信贷银行）作为一家总部设在卢森堡的跨国银行集团，曾在世界各地设有许多分支机构和子公司，在深圳也有一家分行。后该公司先后被六七十个国家的法院宣告破产，中国银行深圳分行作为该公司的最大债权人，也向深圳市中级人民法院提请宣告该公司破产及进入破产还债程序的请求。深圳市中级人民法院依据我国破产法行使了管辖权，使该公司进入破产清算程序 。另有判例显示，我国法院在特定条件下承认外国法院为主要破产程序以行使管辖权。如佛山市中级人民法院审理的B&T Ceramic Group s.r.l.有限公司申请承认和执行意大利法院破产判决案 。在中意两国存在司法协助双边条约的前提下，佛山市中级人民法院一改以往我国法院做法，裁定承认意大利法院作出的破产判决在我国的法律效力，这是我国法院第一次承认外国法院开始的破产程序的域外效力。该案反映了我国理论界和司法实践在承认外国破产程序问题上的倾向，意味着我国法院在加入WTO后的新形势下在国际破产领域的司法合作走上一个新的台阶 。相关立法的改进或完善应当对司法实践发展的这些要求有所体现。
  
  （载于《深圳商事审判》2004年第4期）

【注释】
例如英国有学者将跨国破产分为四类，即追回债务人位于国外的财产、处理涉及到国外债权人、供应商等的债权债务关系、处理债务人破产后在海外的子公司或附属公司的问题和外国法院任命的破产管理人在本国的权力问题等（郑远民：《破产法律制度比较研究》，湖南大学出版社2002年版，第155页注①）；而日本则有学者认为，涉及日本和外国因素的破产或其他无力偿债的程序，例如在日本和外国的债权人、债务人、日本的破产财团中有外国的财产等即为跨国破产（See Yasuhei Taniguchi : “International Bankruptcy and Japanese Law”, Stanford Journal of International Law, Vol. 23, Summer 1987, PP449-450）。
参见谢尹琳：《跨国破产域外效力研究——以折衷主义的立法选择为视角》，载于《政法论丛》2003年第6期，第77－78页。
See Philip R Wood: Principles of International Insolvency, Sweet & Maxwell 1995, P244.
莫里斯（英）：《法律冲突法》，中国对外翻译出版公司1990年9月第1版，第63页。
同上注，第91页。
See J. W. Woloniecki: “Co-operation in International Insolvencies: Recent United Kingdom Legislation”, International & Comparative Law Quarterly, Vol. 35, Mo. 3, 1986, P644.
See Dulhusion:“Dulhusion on International Insolvency & Bankruptcy”, Matthew Bender, New York, 1981, PP. 123-129.
See Re Suresnes Racecourse Ltd.（1890）90 LT Jo 55.
See North Australian Territory Co Ltd v Goldsborough, Mort & Co Ltd (1889) 61 LT 716.
参见1978年《美国破产法》第109条a项。
See Matter of Berthoud，231 Fed 529 (1916).
See Canadian Southern Railroad Co. v. Gebbard, 109 US 113 (1895).
参见1985年法国《破产法令》第1条。
参见张潇剑：《国际私法学》，北京大学出版社2000年8月第1版，第233－234页。
石静遐：《跨国破产的法律问题研究》，武汉大学出版社1999年2月第1版，第79页。
See Mark Gross:“Foreign Creditor Rights: Recognition of Foreign Bankruptcy Adjudications in the United States and the Republic of Singapore”, University of Pennsyvania Journal of International Business Law, Vol. 12: 1, 1991, P146.
See Michael Bogdan: International Bankruptcy Law in Scandinavia, International and Comparative Law Quarterly, 1985, Vol. 34, No. 1, PP. 61.
See Philip R Wood: Principles of International Insolvency, Sweet & Maxwell 1995, P 232.
See Lawrence Collins: “Dicey & Morris on Conflict of Laws”, 12th ed., Sweet & Maxwell, London, 1993, PP. 1172-1174.
张玲：《跨国破产国际合作趋势研究》，载于《政法论坛》2003年第4期，第181页。
参见郭玉军、甘勇：《美国法院的“长臂管辖权”——兼论确立国际民事案件管辖权的合理性原则》，载于《比较法研究》2000年第3期，第274页。
参见郭玉军：《财产所在地的国际裁判管辖权》，载于黄进主编：《当代国际私法问题》，武汉大学出版社1997年版，第318－319页。
参见UNCITRAL《跨国破产示范法》第2条b项。
参见UNCITRAL《跨国破产示范法》第2条c项。
参见UNCITRAL《跨国破产示范法》第16条第3款。
参见UNCITRAL《跨国破产示范法》第2条f项。
王常营主编：《中国国际私法理论与实践》，人民法院出版社1993年版，第155页。
参见石静遐：《中国的跨国破产法：现状、问题及发展》，载于《中国法学》2002年第1期，第117－118页。
参见广东省佛山市中级人民法院（２００１）佛中法经重字第663号民事裁定书。
参见姚宏平、刘子平：《B&T Ceramic Group s.r.l.有限公司申请承认和执行意大利法院破产判决案评析》，载于www.civillaw.com.cn (2003-12-5)。