张艳丽  北京理工大学法律系  副教授 

前言：
破产撤销权制度是各国破产法中重要法律制度。为了有效地规制破产欺诈法律行为，保证实现破产程序中对债权人的公平清偿，我国新的《企业破产法》规定了破产撤销权制度。 但是，相对于2004年联合国国际贸易法委员会《破产立法指南草案》，以及其他国家破产法中关于破产撤销权制度的规定，我国新破产法中关于破产撤销权制度的规定显得简单和不完善，例如，没有规定破产可撤销行为要件、对破产可撤销行为范围规定不够周延、尤其是对破产撤销权如何行使缺乏可操作性规定。为了充分发挥破产撤销权制度功能和价值，本文在参照联合国《破产立法指南草案》，借鉴英国、美国、德国、日本等国家和地区破产法中破产撤销权制度，对破产撤销权制度价值、破产可撤销行为构成要件（包括主客观要件）、破产撤销行为立法例和范围、破产撤销权行使主体、被告抗辩、破产撤销权效力等问题，进行了分析和研究，以期在有关的破产司法解释和破产司法实践中起到一定作用。

一、破产撤销权的由来
破产撤销权，通常指破产管理人对破产债务人在破产程序开始以前的法定期间内（或称临界期或嫌疑期）与他人进行的，损害债权人利益的行为，有否认其效力，申请法院予以撤销该行为，并将因为该行为产生的财产利益回归破产财团的权利。 在各国破产法中，对破产撤销权的称谓有所不同，英美破产法中的“avoiding power”，一般翻译为“撤销权”，德国破产法称之为“撤销权”，日本破产法称之为“否认权”，我国台湾地区破产法称之为“撤销权”。我国新《破产法》采用“撤销权”用语。
按照大陆法系理论，破产法上的撤销权制度是民法上债权人撤销权制度在破产法上的延伸。一般认为，撤销权制度起源于罗马法查士丁尼（Justininanus）大帝时期的“保罗诉权”（actio  pauliana）制度。（在罗马法文献上又称为、“废罢诉权”、“保留斯之诉”或“保利安之诉”），是债权人为维护本身的合法权益的请求法院撤销债务人处分财产的行为。 查士丁尼《法学总论》第六篇“诉权”规定：“同样，债务人为了要欺骗债权人，将其所有物交付他人，而其物已经总督命令由债权人占有者，债权人得主张撤销交付，并诉请恢复该物。” 罗马《民法大全》“契约之债编”选编了乌尔比安《论告示》第66编的论述：“裁判官说：对于明知是欺诈债权人而为欺诈行为，我赋予诉讼中债务人的财产保管人和那些在这一情况下享有诉权的人以诉讼保护。他们可以在知晓这一欺诈行为之时起一年内行使这一诉权。”这一时期的撤销权并未作民法和破产法上的区分，但就债务人的行为分为有偿和无偿。对于有偿行为以债务人主观上有欺诈债权人的意思与受益人明知诈害事实为构成要件。此时撤销诉权重视主观要件，其行使不免发生困难。到14世纪，意大利诸州法律首创了不以债务人主观要件为必要的撤销权。随后，在许多国家立法中将撤销权分为破产法上撤销权和破产法外的撤销权。例如，法国在其商法典第424条规定了破产法上的撤销权，而在民法典中第1167条规定了民法上的撤销权。这一立法例被后来的德国、日本及我国台湾地区立法所效仿和采纳。 就目前大陆法系各国立法而言，既在民法中规定了撤销权，也在破产法中规定了破产撤销权。例如：德国民法123条、法国民法1109、1113、1117条、日本民法96条，都将欺诈行为列为可撤销行为。我国台湾地区民法92条规定：“因被欺诈或被胁迫而为意思表示者，表意人得撤销其意思表示。但欺诈系由第三人所为者，以相对人明知其事实或可得而知者为限，使得撤销之，被欺诈而为之意思表示其撤销不得以之对抗善意第三人。”采取可撤销主义的国家其理论基础是，如果让欺诈行为产生法律效力，则于法律不公正，所以，法律应否认这种行为的效力，并赋予对方当事人撤销权予以撤销。基于欺诈行为应当予以撤销原理，实行破产程序开始无溯及力国家破产法都创立了破产撤销权，对破产债务人在破产程序前的诈害行为，可由破产管理人或债权人申请予以撤销。例如，1999年《德国支付不能法》“与支付不能有关行为的撤销”第129条规定：“对于在支付不能程序开始之前实施的、并且使支付不能债权人受到不利益的法律行为，支付不能管理人可以依130条至146条撤销。”2005年日本新《破产法》第160条“对损害破产债权人利益的否认”规定：破产程序开始后，可为破产财团否认下列行为：（1）破产人明知损害破产债权人利益而进行行为。……(2)破产人已停止支付或者提出破产程序开始的申请后，损害破产债权人利益的行为。……。同时自161至165条分别规定了对取得对价行为、对特定债权人担保等行为的否认。第173条规定：“否认权通过起诉、请求否认或者抗辩，由破产管财人行使。”我国台湾地区《破产法》第78条、79条也规定，破产管理人可以撤销债务人在破产宣告前所为欺诈行为和偏颇行为。2004年我国台湾地区《破产法修正案》第95条作了更为严格的同类的规定。
英美法系国家没有承袭罗马法及大陆法系的民事欺诈制度，但是，却是最早将欺诈以单行法加以规定的国家。英国在关于欺诈移转（fraudulent conveyances）法律及1914年的Deeds of arrangement act 中规定了撤销权制度。随后在破产法中规定了欺诈性交易和优惠性交易行为无效，破产托管人可以请求法院予以撤销。1986年英国破产法关于“对先前交易的调整”中第238、239、242、244、245、247条规定，对欺诈债权人的“低价交易”、“优惠性交易”、“无偿转让”、“勒索性信用交易”、“某些浮动抵押”等行为，破产受托人可以请求法院命令其无效和撤销。 美国在1919年参照英国法欺诈法制定了《统一欺诈性转移法》（UFCA），规定了对债务欺诈的撤销权制度，1984年又对1919年的《统一欺诈性转移法》（UFCA）修订为《统一欺诈性转让法》(UFTA），相应地在破产法中也规定了破产托管人对欺诈性转让行为的撤销权，并与《统一欺诈性转移法》中有关规定统一适用。 。美国《破产法》在544条授予破产托管人撤销权，通常称之为“强臂条款”（The strong arm clause）,可以撤销破产法544、545、546、547和548条中规定的，破产债务人在破产程序开始临界期内的偏颇性清偿和欺诈性转让行为。
二、破产撤销权的价值
破产撤销权基于民法撤销权原理而产生，应当是与民法撤销权性质一样的“为债权的实现而奋斗”的一种重要手段。 但是，由于破产撤销权涉及到破产制度的功能和目的，因此，比较民法上撤销权在行使主体上、可撤销行为的内容和范围等方面都有所不同。 破产撤销权产生和存在的最大价值就是遏制破产债务人和个别债权人在破产的前夜（eve）肆意攫取破产财产，并将有关行为予以撤销，以保全破产财产价值，实现对一般破产债权人的公平清偿。基于破产撤销权独特的法律特性和制度价值，历来备受各国破产立法者重视，并赋予其极高的法律地位。英国破产法即以制定撤销不公平的损害债权人整体利益的转移与交易的规则为其重要目标。 在美国破产法中，破产受托人的撤销权是破产法中心内容，并且在破产法中赋予破产受托人“强臂权”（strong-arm power），以担保债权人或买受人的身份撤销债务人有关行为，最大限度地满足债权人利益。 许多美国学者将对偏颇性清偿予以撤销的制度，比喻为破产法的心脏。 德国、日本等大陆法系国家和地区也都将破产撤销权作为破产法的重要内容。我国学者也认为破产撤销权是一项非常重要的破产法制度，没有这种制度的破产法可以说是不完整的，甚至可以说是丢失了核心。 我国1986年旧破产法第35条仅仅规定了破产企业某些行为无效，但是没有明确规定更为合理和有效的破产撤销权制度。 由于对破产撤销权的立法缺陷及理论界的不同理解，我国司法实践中存在大量的债务人破产申请以前侵犯债权人利益行为，诸如转移、隐藏财产，非正常交易，优惠性清偿等行为得不到法律追究，致使形成“虚假破产”、“破产即逃债”、“空壳破产”现象严重。2006年我国新公布《破产法》借鉴国外破产立法经验，结合我国破产实践，针对涉及债务人财产的不当和违法行为，实行撤销权制度和无效制度相结合的立法例，明确规定了可撤销行为的时间范围和种类，确立了破产管理人的破产撤销权， 对有效地规制破产欺诈行为，保护破产债权人利益提供了重要法律依据。破产撤销权制度至少有以下价值：
1、诚实信用原则在破产法中的落实。诚实信用产生于人类的商品交易当中，是在商品交易中形成的道德规则。他要求市场主体在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。 诚实信用原则起源于罗马法时期，对诚实信用观念的吸收体现在罗马法“一般恶意抗辩”诉权中，后来发展到“诚信契约”和“诚信诉讼”。 但是，此时的诚实信用远远没有上升到法律原则的规定。19世纪末，随着立法思想由个人本位向社会本位的转化，《德国民法典》冲破了概念法学的阻碍，明确将诚实信用作为一项强行性规范规定下来，该法第242条规定：“债务人须依诚实与信用，并照顾交易惯例，履行其给付。”使诚实信用原则成为债之履行的基本原则。《瑞士民法典》则将诚实信用原则作用的领域扩张到一切民事活动领域，成为民法的一项基本原则。我国民法通则第4条规定：“民事活动应当遵循诚实信用原则。”合同法第6条明确规定：“当事人在行使权利、履行义务时应当遵循诚实信用原则，不得有欺诈行为。”诚实信用原则曾被德国及我国台湾和大陆学者们称为“帝王条款（königparagraph）”。 诚实信用原则不仅仅要求双方在进行交易行为时诚实不欺、恪守信用，更重要的在于维持当事人之间的利益平衡以及当事人与社会之间的利益平衡，要求当事人在尊重他人利益和社会利益的前提下，实现自己的利益。作为诚实信用原则的延伸，禁止权力滥用原则又在近代得到普遍承认。该原则要求一切民事权利的行使，不得超过正当界限。一旦超过即构成滥用。这个正当界限就是诚实信用。 为了保证诚实信用原则的实现，我国《民法通则》和《合同法》中都相应地规定无效和可撤销民事行为，并且确立了否认权和可撤销制度。作为民商特别法的破产法，也应当尊循诚实信用这一“帝王条款”，在债务人已经资不抵债并且面临破产情况下，由于涉及到将来在现有财产范围内对所有一般债权人的公平清偿问题，债务人应当以善意、诚实、信用、不欺的方式从事行为，保证破产财产的完整性，实现一般债权人应得的份额。即要求债务人在破产程序开始之前不得进行有损债权人利益的财产处分行为。如果债务人在破产程序开始以前法律规定的临界期内，从事了欺诈性转让或优惠性清偿等不利于一般债权人利益行为，就应当认为是对诚实信用原则的违背，应当通过破产撤销权来加以纠正，由破产管理人申请法院对有关行为予以撤销。
2、保障破产债权人合法权益目标的实现。破产法立法目标历经转换和发展，形成现代的对债权人、债务人、以及社会公共利益的共同保护的多元化模式。特别是由于现代破产法对公共利益的重视，形成了一系列挽救企业破产程序，并赋予破产债务人众多的权利和机制，在这种情况之下，似乎忽视了破产法对债权人利益的保护。但是，公平和正义始终应当是破产法追求的终极目标，破产法机制的转变也是为了最大限度地保护债权人利益，破产法不会放弃对债权人利益的保护。这一价值目标的实现，就要求在破产程序的自始至终，都应当保证破产财产的完整性，即所谓坚持破产财产不能减少，甚至是增值原则，以保证破产债权的最终实现。破产程序开始以后，破产人自然丧失对破产财产的管理处分权，但是，在破产程序开始以前，破产债务人对其财产仍然享有占有、使用、处分权利。破产法虽然尽量设计措施和制度，例如，破产程序开始以前的财产保全、临时管理人制度等，以防止债务人在临界期内恶意处置财产，但是，也难免遏制债务人从事不利于债权人利益的处置财产的行为。正如2004年联合国《破产法立法指南草案》指出：“破产程序（清算和重整）可能在债务人首次意识到此种结果不可避免后，经过很长时间才开始。在此间隔期内，债务人可以有许多机会设法背着债权人隐匿资产，产生人为的债务，向亲友做出捐赠或送礼，或向某些债权人付款而将其他债权人排除在外。” 如果这些行为发生，并且在客观上造成了破产财产范围的减少，破产法就必须设置一项事后补救措施，以否认这些行为的有效性。“许多破产法都在有从某一特定日期（例如破产申请或启动之日）开始在意规定期限（通常称为嫌疑期）具有追溯效力的规定，其目的在于推翻破产债务人过去作为当事人一方参加的交易或设计在债务人的财产中具有某种效力的以往的交易。这些效力包括减少了债务人净值（例如，通过赠与其资产或以低于公平商业价值的价格转让或出售资产），扰乱了同等级债权人之间平等分配原则（例如，通过向无担保债权人偿付债务，或相当其他无担保债权人尚未得到偿付和担保使本来也属无担保的债权人给予担保）。” 破产撤销权就是要将破产债务人在嫌疑期内从事的上述行为予以撤销，并将有关财产和权利收归破产财产，以保障债权人利益的最大限度地实现。
3、实现破产法公平受偿原则。破产债权人公平受偿是破产法的一项基本原则，也可以说是破产法的灵魂。除了享有优先债权或担保权的债权人以外，它要求所有一般债权人都有公平受偿的机会。对处于同等顺序中的破产债权人，无论其债权额大小，与破产人关系远近等，在破产财产的分配上，均应当以债权数额按比例公平受偿。如果由于某种行为造成部分债权人对破产财产分配的不公平，破产法也比须设置一种制度予以补救。2004年联合国《破产立法指南草案》在论述破产撤销权设置的目的是指出：“破产法一项公认原则是，集体行动在最大限度扩大债权人可获得的资产方面比允许债权人自行谋求个别救济的制度更有效率，而且，集体行动要求所有类似债权人得到类似待遇。关于撤销权的规定旨在支持这些集体目标，确保债权人按照既定的偿付优先顺序获得破产债务人财产的公正分配，以及维护破产财产的完整。---坚持全面执行债权人权利；防止偏袒，即防止债务人希望使某些债权人得利而牺牲其他债权人利益，以确保所有债权人得到公平待遇；---” 美国学者在论述对优惠性清偿予以撤销理由的解释是指出：如果个别债权人展开智力竞争（race of diligence）来想方设法攫取债务人在破产前的有限财产，将会有损债权人平等原则的实现。这种做法还会有另外一种有害的后果，即分解并消灭债务人的企业。当债务人、债权人以及整个社会本来可以从企业的继续存在中得益时，这种可能性也失去了，可撤销制度在一定程度上减少了这种后果的发生。美国一位著名的破产法权威，麦克拉兰（Maclachlan）教授认为：可撤销交易制度是破产法对商法最重要的贡献，这不仅因为该制度促进了破产公平分配原则的实现，而且它减少了对债权人从智力竞争中得益的刺激，促进了合理的商业实践活动。
4、实现对破产欺诈行为的有效规制。破产撤销权制度之所以可以成为各国破产法中重要的和核心制度，是因为该制度对破产欺诈行为进行有效规制的重要性。破产撤销权可撤销的行为并不一定都属于破产欺诈行为，但是，构成破产欺诈行为的是必须被撤销的。所谓破产欺诈是行为人利用破产程序或违反破产法的规定，在破产程序开始之前或破产程序开始之后，通过欺诈性明显的隐瞒真实情况或制造虚假情况的手段，以及欺诈性隐蔽的放弃债权、无偿转让、低价出售、偏颇性清偿等手段，导致破产财产减少或破产财产的负担增加，或使破产财产状况不明，从而损害债权人和其他相关人利益的行为。破产欺诈行为必须符合一定的构成要件，破产欺诈行为的法律后果之一就是可以依法被撤销。破产欺诈可以被撤销的法律后果，源自于民事欺诈可被撤销理论。正如前所述，欺诈是民法撤销权产生基础，世界多数国家民法都规定，受欺诈而实施的行为是可以被撤销的行为，法律行为被撤销者，视为自始无效。同时，各国破产法也都相应地规定了破产撤销权或否认权。正如2004年联合国《破产法立法指南草案》指出：“撤销规定也可具有威慑效果，可防止债权人在即将破产期间谋求个别救济，因为他们知道在程序启动时这些救济可能会被撤销或失去效力。处于这些理由，在破产时交易一般可予撤销，以防止欺诈（例如，为了债务人今后利益而隐匿资产或为了使债务人实体的高级职员、所有人或董事获益而进行的交易）；---。” 由于破产撤销权制度的法律特性，其对破产欺诈行为是一种有效的事后法律规制手段。
二、破产可撤销行为构成要件
破产撤销权行使的对象是破产可撤销行为，哪些行为可以通过破撤销权予以撤销？我们就必须考察可撤销行为的构成要件，即可撤销行为构成的事实要求。只有符合构成要件的行为，才可以被破产管理人在破产程序中请求法院予以撤销。同样道理，只有对符合可撤销行为构成要件的行为，才能够行使破产撤销权，可撤销行为构成要件是破产撤销权行使的前提。遗憾的是：我国新破产法对破产可撤销行为要件并未做出规定，这对破产撤销权的行使造成一定困难。
（一）2004年联合国《破产立法指南草案》有关规定
2004年联合国《破产立法指南草案》将可撤销行为构成要件以撤销的标准 提出：在各国破产法中，为撤销权诉讼确立标准的办法各国有很大差异。在适用的标准方面，可大致分为客观标准和主观标准。关于客观标准，是指“强调依据一般化的客观标准来确定交易是否可撤销。问题将是，例如，交易是否在嫌疑期内发生，或交易是否有证据显示法律所规定的某些任何一般特征（例如，是否为转让的资产或承担的债务提供适当的价值债务或债务关系是否到期，或交易当事各方是否存在特殊的相互关系）。虽然这种一般化标准使用起来可能比依靠例如意图证明的标准简单，但是如果单单依靠这些标准，也可能造成任意性的结果。例如，可使规定时间内进行的合法和有益的交易作废，而这段时间外进行的欺诈交易或特惠交易则受到保护。” 关于主观标准，是指“强调某些案件具体对待的主观标准，例如，是否有证据表明有意背着债权人隐匿财产，在进行交易时债务人是否已经破产或因此项交易而变得破产，该项交易是否对某些债权人不公平，以及对方是否知道债务人在交易时已经破产或者会因该项交易变得破产。这种按具体情况处理的办法可能需要详细的考虑交易当事人各方的意图和债务人在进行交易时的财务状况、该项交易对债务人的资产的财务影响以及什么构成债务人和特定债权人之间正常的业务过程等其他因素。” 由于主观标准得难以确定和证明，草案同时指出要“综合各种要素”考虑撤销标准：“很少有破产法仅依赖主观标准作为撤销规定的依据，这些法律一般连带考虑肯定发生过交易的时间段。有些法律最近采用了短期嫌疑期（例如3至4个月）这种严格的客观做法，在某些情况下，在采用短期嫌疑期时还同时实行一些任意规则，即在该时间内发生的所有交易都有嫌疑，除非交易的当事方之间在大致同一时间内相互交换了价值。此外，短期嫌疑期可用于推定债务人或接受转让的人或两者对特别是破产的必要意图或者了解。” 由于单纯的客观标准和主观标准都有弊端，草案指出也可以采用客观和主观相结合的立法例。“一些破产法还将这些不同的做法结合起来用于处理不同类型的交易。例如，对特惠交易和压价贱卖交易可参照客观标准来加以界定，对旨在挫败或妨碍债权人的交易则参照更为主观性的设计债务人和对方的意图要素来加以界定。”
从以上规定和说明可看出，对可撤销行为的标准或要件很难有一个统一的或者一致的规定，各国都将根据其立法政策或目标予以调整。由于主观标准得难以确定和难以证明，为了充分保护债权人利益，发挥撤销权作用或实现其目的价值，可以考虑用过细的客观标准来推断主观意图的存在，或者针对不同行为或交种类，采用主观和客观相结合的立法例。
（二）各国关于破产可撤销行为构成要件的规定
纵观各国破产法规定，对破产撤销行为构成要件立法例有两种，一是作统一性概括加列举规定的，二是不作概括规定，只是在对可撤销行为分类基础上，对某一类可撤销行为进行分别列举规定的。
大陆法系国家一般作概括加列举性规定，例如，德国《支付不能法》第129条“原则”对可撤销行为的一般构成要件作了概括规定：（1）是在支付不能程序开始之前实施的行为；（2）是使支付不能债权人受到不利益（有损害）的法律行为；（3）行为应当发生在程序开始之前的法定期间内。符合以上一般构成条件的支付不能管理人可以依第130至第146条撤销。德国破产法在130至146条中，规定了同等担保、不同等担保、直接损害行为、故意损害行为、无偿给付等多种可撤销行为，对于不同种类和性质的行为，法律又分别规定了不同的法定期间（从支付不能程序开始前10年到1个月不等）、是否需要行为人主观恶意和其他个别构成条件。 日本旧破产法中规定了可否认行为，并在理论上分为故意否认、危机否认和无偿否认。几种否认情形中规定的不同构成要件，可以被当作否认行为的一般构成要件。日本学者认为，可撤销行为一般构成要件为：（1）行为具有有害性，即侵害了债权人利益；（2）行为具有不当性，即行为损害了破产债权人及受益人双方利益。在评价之际，必须以行为内容、目的、动机，破产者、受益者的主观状态以及他的诸情况为基础，以信义及公平原则为基准。（3）对可撤销行为主体的限制。分为“限定说”和“无限定说”及“折中说”三种。限定说认为对行为主体只能限定为破产者的行为；无限定说认为对行为主体应不限于破产者或无限定；折中说认为对故意否认限定为破产者，但危机否认不限定于破产者行为。 2005年日本新《破产法》改变了旧法对否认行为的立法例，对可否认行为构成要件不作概括性规定，而是借鉴英美国家立法例，对可否认行为按种类进行了划分，并分别规定了不同要件。例如，第160条“对损害破产债权人利益的行为的否认”，其否认要件是：（1）行为损害了债权人利益；（2）破产人和因行为取得利益者在主观上明知行为有损债权人利益或明知行为发生时，破产人已停止支付或提出破产申请。但对于“无偿行为”否认要件，则不需要破产人和取得利益者在主观上有恶意，只要行为发生在破产人停止支付之后或此前6个月以内，就可以被否认。
英美法系国家一般不作概括性规定，而是对可撤销行为进行种类划分，并对某一类可撤销行为分别列举规定构成要件。例如，美国破产法第547条和548分别规定了对偏颇性清偿和欺诈性转移两类行为的撤销。第547条（b）规定了优惠性清偿（preferential transfer ） 5个条件，包括：（1）转让是对债权人或为了债权人利益做出的；（2）转让是为了或者基于债务人先前存在的债务；（3）转让时债务人处于无力清偿状态；（4）转让发生在破产申请前90日内，如果债权人时关系人则发生在破产申请前1年内；（5）转让是债权人获得的清偿多于没有转让时债权人依据第7章（破产清算程序）所能获得的破产财产分配。任何一项转让只要同时满足各个条件规定，就构成了优惠性清偿。破产受托人可申请法院予以撤销。第548条规定了欺诈性转让（Fraudulent transfers）， 并总体规定：破产托管人可以撤销发生在破产申请前一年之内的对债务人财产的欺诈性转让行为或者由债务人设定的欺诈性义务，同时，又将欺诈性转让分为具有实际欺诈意图转让和推定欺诈意图转让。所谓实际欺诈（第548条（a）（1）（A）规定）是指债务人所进行的“具有实际阻碍、迟延或者欺诈债权人意图”的转让行为。所谓推定欺诈（第548条（a）（2）是指可以不考虑债务人的实际意图而推定转让行为或义务的发生具有欺诈性。第548条(a)和(b)款就欺诈性转让行为或者义务发生的条件作了规定。针对两种欺诈转让的衡量标准在某些方面是相同的：第一，所转让的必须是债务人的财产；第二，转让行为必须是直接的或间接地由债务人实施；第三，转让必须发生在破产前一年期间内。除此之外，它们分别有其特定要件。综合美国破产法关于欺诈性转让的规定，其构成条件主要包括：（1）此项转让或债务设立的目的是为了隐藏财产、延迟清偿或欺诈债权人。面临破产，债务人可能基于不同动机将自己的财产转让，但是其转让的直接目的就是为了欺诈债权人，意图是自己的债务免于清偿或延迟清偿。对此，债务人采取的手段是多种多样的，既包括转移、隐藏财产等直接手段，也包括赠与、设定担保、低价出售等间接手段。（2）进行此项转移或转让或因其此项债务没有受到合理对价。合理对价是正常交易的核心，所以《统一欺诈转让法》和《破产法》都将其作为是否构成欺诈性转移的构成标准。但是对于什么是合理对价，法律没有规定统一标准，基本的做法是由法官综合各种因素予以确定。（3）从债务人的经济状况角度考虑，进行此项转移时，债务人处于无力清偿状态；或则此项转让的结果导致债务人的无力清偿状态；或债务人试图引起或确信债务人试图引起一项债务，但债务人在此项债务到期后是无力清偿的。此项条件是指某项交易导致了债务人无力清偿状态。对无力清偿这一事实结果的判断，其主要依据使债务人的资产负债表，当债务人的负债超过其资产总值时，债务人就是无力清偿。对这一结果的判断也是由法院估计并作出。（4），转让发生在债务人申请破产前一年之内。
英国破产法也没有规定可撤销行为的统一构成要件，但是在第238、239、242、244、245、247条中，对“低价交易”、“优惠性交易”、“无偿转让”、“勒索性信用交易”、“某些浮动抵押”的无效和撤销行为的构成条件 有具体规定。但是，英国学者根据英国破产法撤销条款规定及判例，认为一项可撤销行为至少需要以下四个构成要件：（1）公司必须处于清理程序（winding up）或管理程序（administration）之中，即公司因无清偿能力而被宣告破产。（2）公司的交易行为使债权人整体可得财产减少。包括减少了公司净资产（net assets），以及公司给与个别债权人优惠支付或转让，提高了该债权人地位，而使其他债权人受到损害。（3）公司在进行交易时无清偿能力，或交易结果使公司丧失清偿能力。（4）公司的交易发生在破产程序开始之前的特定期间内，该期间因行为性质不同而有所变化。上述四个条件只是构成可撤销行为的最低条件，在一些特殊情况下，还需其他要件，例如，撤销公司低价交易时，如果公司行为是善意的、受益的行为则不能撤销；进行低价交易的法定期间是破产程序开始前2年内，而进行优惠性交易的法定期间是破产程序开始前的6个月内。
（三）破产可撤销行为构成要件的确定
从以上两种立法例可看出，各国关于可撤销行为构成要件规定不一，这与各国破产立法政策有很大关系。一般而言，如果从有利于债务人利益考虑，可以将可撤销行为的构成要件规定得比较严格，使撤销权的行使难度加大，例如，可以要求当事人在主观上要有恶意，因为对当事人主观恶意的证明是比较困难的，这样可以加重破产管理人的证明责任，以增加撤销权行使难度；也可以将临界期的规定较短，以使可追究的可撤销行为范围较小等。如果从债权人利益角度考虑，就可以将可撤销行为构成要件规定的比较宽松，例如，可以不要求证明行为人主观上有恶意，或者设置较长的临界期限等。
那么，应当如何规定可撤销行为构成要件？本文认为，对破产可撤销行为构成要件的规定，第一，要考虑如何实现破产撤销制度的价值，破产撤销权设置是为了平衡债务人、债权人以及相关人利益，是对破产债务人不公正或不公平行为的一种否定机制，其最终目的是为了最大限度保护债权人利益。第二，各国破产立法目标侧重点不一致，在建立破产撤销权制度时，一定要从本国实际情况出发，综合考虑本国破产立法目标的需要，建立适合本国情况的破产撤销制度。第三，关于对构成要件规定的立法模式，建议综合借鉴大陆法系和英美法系之长，首先以大陆法系模式对复杂多样的可撤销行为归纳抽象出概括性一般构成要件（例如德国《支付不能法》129条规定），然后再借鉴英美法系关于可撤销行为的种类划分，对不同种类列举出不同构成条件（例如美国破产法547条和548条规定）。一般构成要件应当适用于所有可撤销行为，具有概括性和原则性，可以弥补法律中对列举性规定的不充分；列举性条件规定可以区别不同性质和程度的行为的不同要求，以适应可撤销行为的复杂性。一般构成要件是基础，列举性条件规定是对某一具体行为的具体条件，它可以偏离一般构成要件，也可能是一般构成要件的具体化。对列举性构成条件的规定，各国可以根据本国当事人经济交易习俗和其他相关法律的具体情况，尽量作出详细和客观的规定。两种模式的结合可以避免各自的弊端，并发挥其长处，有利于破产撤销权的行使。在此，特别提出应采纳类似于德国《支付不能法》第三章“与支付不能有关行为的撤销”的立法模式。 我国新《破产法》第31、32条规定了对破产程序前可撤销行为的范围，但是，没有概括规定可撤销行为一般构成要件。所以，这不能不说是一种遗憾。
破产可撤销行为一般要件有哪些？关于破产可撤销行为一般性构成要件，本文认为应包括两项，即，“行为损害了债权人利益”和“行为应当发生在法律规定的临界期内”。至于“行为人具有主观恶意”是否是可撤销行为一般构成要件，本文在考察各国立法例以及2004年联合国《破产立法指南草案》的基础上，基于破产可撤销行为的多样化和复杂化，从实现破产撤销权价值角度出发，认为，“行为人主观恶意”只是部分可撤销行为的构成条件，而不应当成为可撤销行为的一般构成要件。
1、行为损害了债权人利益
行为造成对债权人利益的损害是可撤销行为基本构成要件，也是破产撤销权设立的基础，各国破产法也都对此要件作了规定。关于损害的债权人利益，应当包含两个方面，一是指行为损害了全体一般债权人的利益。这种行为的发生从总体上导致破产财产范围的减少或债务人债务的增加，致使全体一般债权人受偿数额减少或受阻。这些行为一般指欺诈行转让行为，例如，债务人无偿转让和赠与行为、放弃债权行为、低价出售行为等。二是行为损害了部分或其他债权人利益。这种行为一般指发生于债务人和个别债权人之间的优惠性清偿行为。由于该行为的发生使个别债权人获得了比行为发生以前有利的地位，或者说，如果没有这一行为，该债权人在债务人破产后的处境要比其在行为发生后的处境恶劣。债务人对个别债权人的优惠性清偿或转让，虽然使个别债权人利益得到满足，但是，由于可供分配的财产减少或灭失，却使债务人的其他债权人可获清偿的利益受到损害。英美国家破产法规定此类清偿为优惠性或偏颇性转让行为，并规定予以撤销。如上所述，美国破产法第547条(b)规定：如果债务人对某一债权人或某一债权人的利益（to or for the benefit of a creditor）进行转让，转移的结果是该债权人区的财产利益对于其在第7章中可能得到的分配额，即转移改善了其受偿地位，这种转移可以被申请予以撤销。英国破产法第239条“优先权”也是类似规定。加拿大破产法第95条规定，构成可撤销优惠性清偿行为的一个条件就是某个债权人获得了优惠与其他债权人的利益。 关于损害行为的行使主体，有两种立法例，一是只能是破产债务人实施的行为，如英国破产法第238、239条和美国破产法第547条的规定；二是不以破产债务人行为为限，例如，德国《支付不能法》第129条规定，只要有损债权人利益的法律行为均可被撤销，无论行为是由债务人、第三人或临时管理人作出的。从保护债权人整体利益角度出发，以及考虑破产撤销权制度的目的，应当采纳德国立法例较为妥当。即无论行为是由谁作出的，只要是有损债权人的利益，均应当是破产撤销权行使对象。
2、行为应当发生在法律规定的临界期内
有人将破产撤销权制度的作用比喻为在债务人破产的前夜（eve)，避免债权人争先恐后地攫取债务人的财产，这个前夜就是临界期。临界期的规定是可撤销行为的必要构成要件。所谓临界期是指破产法规定的限制破产管理人主张撤销破产债务人在破产程序开始以前行为的期间。对此期间规定的目的是，破产管理人不是对债务人在破产以前进行的所有行为或交易都可以提出异议，而只是对发生在法律规定的临界期内的有损债权人利益的行为，才可以提出申请撤销。这种规定对协调破产程序中各种利益，保护正常和善良的交易行为，维护经济秩序的安定是很有必要的。关于临界期各国破产法都有规定，但是，对规定的期限长短和种类很不统一，并且存在很大差别。这种差别主要体现在以下几个方面：
（1）关于临界期的起始时间。临界期的起始时间与各国破产法程序开始时间有直接关系，由于各国关于破产程序开始时间不一致，所以关于临界期间的起始点有不同规定。主要有以下几种方式：一是法院受理破产案件前一段时间，如我国破产法规定；二是法院作出破产宣告前一段时间，如我国台湾地区破产法、瑞士破产法；三是破产申请前一段时间，如英国、美国破产法；四是债务人支付不能或停止支付日之前或后的一段时间，如日本破产法、法国破产法。之所以规定临界期从破产程序开始之时算起，是因为在破产程序开始以后，法律就能产生约束债务人及债务人财产的效力，债务人失去占有和控制财产的权利和能力，自然不会产生可撤销行为的前提和机会。只有在破产程序开始以前，由于破产债务人还能够占有和控制属于自己的财产，并有可能产生滥用权利，实施损害债权人利益的行为，所以才会产生破产撤销权的问题。值得注意的是，破产临界期虽然原则上应从法定的破产程序开始起算，但是，为了充分发挥破产撤销权的作用，对破产债务人的不当行为实施有效的追究，充分保护破产债权人利益，许多国家将临界期的起始时间作了提前或双重规定。例如，德国破产法实行的是破产程序受理开始主义，即破产申请以后要由法院作出破产裁定程序才能开始， 但是，对破产撤销权的临界期起始时间却规定为自破产申请开始之前或破产申请之后宣告破产之前的一段时间 。这种规定，实际上延长了破产临界期限，体现了对债权人利益保护的缜密性。我国新《破产法》规定临界期自“人民法院受理破产申请前”的1年或6个月的一段时间，而没有规定自破产申请提出以前的临界期限，这实际上是缩短了临界期限的范围，不利于对债务人有关行为的规制。为了体现对债权人利益的充分保护，德国破产法的规定值得我国破产立法予以借鉴。
（2）关于临界期时间的长短。对临届期间的长短各国破产法的规定也不相同，短则30天，长则10年，有些国家对性质比较严重的或故意欺诈损害债权人利益行为，根本就没有嫌疑期的限制。 纵观各国破产法，对临界期的规定可分为期间单一制和期间多元制。所谓单一制是指无论可撤销行为性质和种类，临届期长度均一致，如，我国旧企业破产法第35条统一规定为“人民法院受理破产案件前6个月”。所谓多元制是指根据可撤销行为的种类、危害性大小、交易或行为对象不同，规定不同的临届期间。关于行为的种类，例如，美国破产法第547条规定的偏颇性清偿临界期为破产申请以前90日内，第548条规定欺诈行转让临界期为破产申请以前的1年之内；英国破产法第240条“有关时间规定，低价交易的临界期限为破产开始之前2年内，而优先清偿交易的临界期限为破产开始前的6个月之内。关于危害性大小，各国一般规定危害性越大行为，临届期越长，危害性较小的，临届期也相应地缩短。如，德国《支付不能法》对危害性极大的故意有害于债权人的行为和无偿性给付行为，规定临界期为申请开始支付不能程序前10年和4年（第133条和134条）；而日本新《破产法》（第160条）对破产者明知有害于债权人的行为，则不问其行为时间，既不做临界期的规定，只要存在就可以被否认。芬兰新破产法规定，对于欺诈行协议，临界期为5年，有时甚至可能为10年；对未到期债务进行支付、不正常的支付方式、破产前的查封等执行行为以及不均等的支付行为，临界期为90天。 俄罗斯企业破产法规定，对企业清偿债权人行为，临界期为在清算程序之前6个月内，而对企业故意侵害其他债权人利益的行为，无论该行为是否在清算程序之前6个月内作出，只要该行为受益人知道企业的意图，该行为就可以被撤销。 关于行为对象，各国破产法一般根据债务人给付或交易对象不同，规定不同临界期。如，美国破产法在547条偏颇性清偿行为临界期的规定中，如果债务人是对一般债权人清偿或转移，规定为提交破产申请前90日；如果受让人的债权人为关系人的话，期限是1年。英国破产法第241条也规定，公司给与相关人的优先权和给与一般人的优先权临界期限不同，前者为2年，而后者只为6个月。另外，英国破产法还根据破产人的不同，规定了不同的临界期限，如果是公司进行的可撤销行为，破产临界期限是2年（参见241条），如果是个人进行的可撤销行为，破产临界期限是5年（参见341条）。加拿大破产法第96条规定，如果交易是债务人与其相关人（a person related to the insolvent person）进行的，则临界期限是1年而非3个月。
对临界期限作出不同的规定，是符合实际情况的。它可以针对不同的可撤销行为和不同的交易对象进行不同的法律规制。从保护债权人利益角度出发，对危害性比较严重的行为以及债务人与相关人的交易规定较长的临界期，实际上是扩大了可撤销行为时间范围，有利于破产管理人对可撤销行为的追究，保证了破产撤销权制度价值的实现。我国新的破产立法改变过去单一的6个月临界期限的规定，根据可撤销行为性质不同，实行多元制的临界期限制度。新《破产法》第31条和32条规定了不同可撤销行为的不同临界期限，分别为1年和6个月，这是我国立法的一个进步。但是，此条缺少对债务人与相关人的交易或行为临界期限的特别规定，建议在新的立法司法解释中应当加以完善和规定。
3、对行为人主观恶意是否是可撤销行为一般构成要件分析
（1）有关观点和立法例分析。
主观恶意是指债务人和受益人在进行某种交易或行为时具有损害债权人利益的意图。关于主观恶意是否是破产撤销权行使的一个要件，我国台湾学者认为：其经历过一个从主观主义到客观主义的变迁和发展的过程。 起初是纯粹的主观主义，即以行为人必须有主观欺诈意图为中心，必须有债务人对债权人加害之恶意时，方得撤销。后来转变为缓和的主观主义，即只要债务人于财产状况欠佳时，其所为之行为推定为具有欺诈意思，撤销权人不需对此负积极的举证责任。在后来又发展为客观主义，即只要有一定的客观事实存在，就可以行使撤销权，债务人的内心意思如何则非所问。从目前各国立法情况看，为了保护债权人债权利益，以及方便破产撤销权的行使，大多采用主观与客观主义相结合方式，在区别不同类型可撤销行为基础上，对有些行为（如故意欺诈行为）以行为人具有欺诈意思为要件；对另外行为（如无偿行为）则不以行为人有欺诈意思为必要。关于行为人主观恶意是否是可撤销行为的一般构成要件之一，我国大陆学者存在不同看法和争议，有人认为对于恶意的欺诈性行为应当将主观要件作为构成要件； 有人认为不应当将行为人损害债权人利益的恶意作为构成要件； 有人认为应当区分无偿行为和有偿行为，对有偿行为应以行为人具有主观恶意为要件，对于无偿行为只要形成损害债权人利益的事实就可被撤销； 有学者进一步分析认为，在有偿行为中，债务人的恶意是撤销权成立要件，受益人恶意是撤销权行使要件。即对有偿行为必须具有债务人和受益人的双重恶意才能够被撤销。 综合以上观点可看出，区别行为的不同性质，而后决定某一行为是否需要行为人主观恶意为构成要件是主流观点。
行为人主观恶意是否是可撤销行为的一般构成要件之一，在各国立法中也有不同规定。有学者考察后认为，应当存在两种立法例。 一是否认观点。认为该观点的代表国家是美国和法国，根据这些国家法律规定，构成可撤销交易，债务人的主观意图是无关紧要的。以美国破产法第547条（b）关于优惠行转让规定条件为例， 并不要求行为人恶意的动机，即债务人和受益人的动机和目的没有纳入法律调整视野。对于债务人而言，在实施行为时是否知道自己已经处于破产状态，是否有袒护某一债权人而损害其他债权人意图；对于行为受益人而言，是否知道债务人已经处于破产状态，是否知道债务人对自己袒护，是否知道自己在接受优惠性转让，都不是考虑的因素。所以，认为美国破产法在撤销权的构成上采用了“客观标准”。二是肯定观点。认为该观点的代表国家是英国和德国，根据这些国家法律规定，构成可撤销交易的一个重要条件，就是要看债务人在主观上是否有给与某一个债权人优惠的用意（desire）。只要该行为受此用意的影响就具有可谴责性，在法律上具有可撤销性。以英国破产法第239条（5）、（6）关于优惠行交易构成条件为例，公司给予优惠的动机是构成可撤销优惠的重要因素。如果公司给予优惠并不是为了使接受人在公司破产时得到更好的地位，或公司的决定是必须的或必要的，法院就不能作出有关撤销的裁定。即一旦债务人在主观上没有恶意，即使债权人得到某种优惠，该优惠行为也不能被撤销。因此，认为英国破产法在撤销权的构成上采用了“主观标准”。
本文认为，以上学者对有关国家破产撤销行为主观恶意构成要件的归纳有所偏颇。实际上，目前各国破产法关于可撤销行为构成要件没有单一的“客观标准”或“主观标准”，或者说行为人主观恶意没有单一的“否定说”或“肯定说”，而是针对不同行为或交易种类，采用客观标准和主观标准相结合的立法例。即，对一部分可撤销行为采用客观标准（客观构成要件），而对另一部分可撤销行为在客观标准的基础上，还需要采用主观标准（即客观要件+主观构成要件）。正如前2004年联合国《破产立法指南草案》所说：“很少有破产法仅依赖主观标准作为撤销规定的依据，---。”“一些破产法还将这些不同的做法结合起来用于处理不同类型的交易。例如，对特惠交易和压价贱卖交易可参照客观标准来加以界定，对旨在挫败或妨碍债权人的交易则参照更为主观性的设计债务人和对方的意图要素来加以界定。”
我们在此还以美国和英国破产法有关规定为例。
考察一国可撤销行为一般构成要件，不能够以某一类型为准，否则就会以偏概全。美国破产法可撤销行为除了547条规定的偏颇性清偿以外，还包含第548条规定的欺诈性转让。在第548条规定的欺诈性转让中明确要求此类可撤销行为的主观恶意。第548条（a） 总体规定：破产托管人可以撤销发生在破产申请前一年之内的对债务人财产的欺诈性转让行为或者由债务人设定的欺诈性义务。同时，又将欺诈性转让分为具有实际欺诈意图转让和推定欺诈意图转让。所谓实际欺诈（第548条（a）（1）（A）规定）是指债务人所进行的“具有实际阻碍、迟延或者欺诈债权人意图”的转让行为。所谓推定欺诈（第548条（a）（2）规定）是指可以不考虑债务人的实际意图而推定转让行为或义务的发生具有欺诈性。考虑到托管人要证明债务人转让财产存在实际欺诈意图，需要有直接证据，并且必须达到“明确而令人信服”的证明标准的困难性，几个世纪以来，美国法院通过对欺诈案件的观察，归纳和总结出了欺诈特征，并允许托管人利用间接证据（circumstantial evidence）来证明债务人具有实际欺诈意图。 总之，无论是使用直接证据还是间接证据，对欺诈性转让行为的撤销是需要证明行为人主观欺诈意图的，主观恶意是欺诈性转让的构成要件。
同时，应当指出的是，美国破产法在第547条关于撤销优惠性清偿依据的是客观要件或客观标准，但是，也规定了受益人对撤销的善意抗辩，体现了对可撤销优惠性交易的主观意图的考虑。美国破产法在第547条（b）优惠性清偿条件中没有将对债务人和受益人的主观意图列进法条，但是，立法者也意识到单纯的客观标准存在弊端。这种规定虽然有利于破产受托人行使撤销权，可以充分保护债权人利益，但是，在实践当中也很容易使一些合理合法的行为被撤销，影响经济秩序的稳定和公平。为了避免这一现象，美国破产法同时在547条（c）（1）至（8）规定了某些例外情况， 对这些例外情况破产受托人不能行使撤销权。这些例外情况的规定使对优惠性清偿的撤销带有很强的主观性要求，蕴含着债务人或受益人在诉讼中要承担对自己善意转让或占有的主观证明责任。即，法律虽然没有要求破产受托人在申请撤销某一行为要证明行为人的主观恶意，但是，这些例外规定却将对主观意图的证明责任倒置给了债务人或受益人。 针对以上这八项例外情况，如果破产受托人提出撤销申请，受让人就要对撤销偏颇性交易进行抗辩，在抗辩中受让人要承担证明责任，证明自己接受行为在主观上是善意的，这种证明实际上是对可撤销优惠性交易主观标准的证明。美国学者也认为：例如，在为正常业务活动的支付这个例外中，行为之受益人需要证明其得到利益，与其和债务人在之前的业务中获得的利益相比，是正常的，其在主观上并不具有可谴责性，美国学者将这一点当作该例外的“主观性构成要件（subjective test）” 司法实践中这些主观性构成要件的证明，实际上冲破了美国破产法对第547条关于偏颇性清偿构成要件上所持的客观主义立场。
从以上对美国破产法547条和548条的分析，可得出这样的结论：美国破产法关于可撤销行为的要件的规定采用的是客观和主观相结合的立法例。关于可撤销行为的主观恶意构成要件的规定，是在区别不同行为种类的基础上作出不同的规定。对于欺诈性转让行为时要考察行为人的主观标准的，主观恶意是其构成要件之一；对于优惠性清偿主要采用的是客观性标准，主观恶意不是其构成要件之一。考虑到完全客观标准的弊端，破产法又规定了撤销优惠性清偿的例外，这些例外规定允许受益人进行善意抗辩，实际上也考虑到了在撤销优惠性清偿的主观要求。
同样，对英国可撤销行为要件的考察也不能以某一种行为做出以偏概全的结论。英国破产法关于可撤销行为的种类规定是比较多的，按照1986年英国破产法第238、239、242、244、245、246条规定，对公司可撤销交易包括“低价交易”、“优惠性交易”、“无偿转让”、“勒索性信用交易”、“某些浮动抵押的无效”、“强制执行性为无效”等。 针对这些行为，英国破产法对它们应当具有的条件分别作了规定，其中有要求主观意图要件的，也有不要求主观意图要件的。关于无需主观意图要件的行为，例如，第238条关于低价交易和赠与的规定， 以及第242条关于无偿转让的规定，都没有关于行为人主观恶意的规定，只要符合法律条文规定的客观要件，一般包括行为使公司财产减少以及行为发生在法律规定的临界期内，破产受托人或管理人即可申请法院予以撤销。与美国破产法规定相似，对于不要求主观要件的可撤销行为，法律都为转让人或受让人规定了善意抗辩权利。如果公司善意并且视为经营业务目的进行的交易，或者在进行该交易时有理由相信该交易会使公司受益，则法院不能够裁定撤销该交易。关于需要主观意图要件的行为，例如，以上所列的第239条（4）、（5）关于优惠性清偿条件规定， 以及第244关于勒索性信用交易条件规定。按照第244条规定，清算人或管理人提出申请撤销勒索性信用交易条件是：（1）公司是现在或曾经是一笔信贷交易的一方；（2）公司现在处于清理或管理程序中；（3）这笔信贷交易是或曾是勒索性的（extortionate）；（4）这笔信贷是在程序开始前3年成立的。所谓勒索性就是行为人主观恶意要求。本条（3）还对勒索进行了解释，即交易条件要求就信贷提供过高的偿付和该交易严重违反公平交易原则。
从对英国破产法有关条文的分析，我们可以得出与美国破产法同样的结论，即英国破产法关于可撤销行为要件的规定也是采用了客观和主观相结合的立法例。是在区分不同种类和性质可撤销行为的基础上，对有些可撤销行为要求主观意图要件，对有些可撤销行为则不要求主观意图要件。总之，破产受托人或管理人在申请撤销某一行为时，只要符合法律对此类行为规定的具体构成条件即可。
（2）行为人主观恶意只能是部分可撤销行为的构成条件
通过以上2004年联合国《破产立法指南草案》以及有关国家立法例的分析，本文认为得出这样的结论，行为人主观恶意不应当成为所有可撤销行为一般构成要件，它只能是部分可撤销行为的构成条件。对破产可撤销行为是否需要主观要件的确定不能一概而论，而应当参照联合国草案说明以及有关国家立法经验，区分不同行为种类，对有些行为的撤销应当规定行为人的主观恶意作为构成条件之一，对另外一些行为的撤销，只要符合法律规定的客观要件，不需要证明行为人主观意图既可撤销。如此规定的主要原因在于：（1）破产撤销权基于民法上撤销权原理产生并存在，同时，由于破产法的特性和破产撤销权的特殊功能和价值，破产撤销权行使范围远远超出了民法撤销权。民法撤销权所针对的可撤销行为既包括有主观恶意行为，如欺诈、胁迫行为，也包括无主观恶意的行为，如显示公平、重大误解。同样，破产撤销权所针对的行为既包括行为人有主观恶意的欺诈债权人行为，也应当包含其他所有的损害债权人利益、但不一定有主观恶意的、依破产法可以撤销行为。（2）破产可撤销行为种类多样，行为的性质各有不同，法律不可能也不应该对所有可撤销行为都规定主观要件或都不规定主观要件。有些行为不需要主观意图也应予以撤销，例如，对于显示公平行为，没有合理对价行为，它肯定可以造成债务人财产或破产财产的减少，但是，行为人在行为时不一定有损害债权人主观上的恶意，如果法律规定所有行为的撤销都要有行为人主观上损害债权人的恶意，是不符合实际情况的，同时，由于不符合主观要件致使应当撤销的行为不能撤销，不利于很好地保护债权人利益。有些行为主观意图通过客观事实已表明存在，并不需要证明，例如，破产临界期内转移、隐藏财产、捏造债务、放弃债权、无偿转让等行为，其损害债权人利益的主观恶意是不需要加以证明的，行为的客观表现或事实本身就已经说明主观恶意的存在。（3）对所有行为规定单一的主观标准或客观标准作为可撤销依据都有弊端。规定主观标准有利于保护债务人和受益人，保持正常商业往来的秩序和运行，也给行为的撤销提供了道德上的依据，具有较强的说服力。但是，其缺陷也是比较明显的，由于债务人恶意标准的难以判断，破产管理人举证责任难以完成，导致法律适用的不确定性，债务人很容易就以交易的合理性和必要性推翻关于其恶意的指责。而规定客观标准虽然有利于和方便于破产管理人撤销权的行使，但是，也可能造成破产撤销权的滥用，对有些合理合法的正当交易面临撤销的威胁或结果，致使经济秩序的不稳定和当事人可期待利益的消灭。所以，为了保证破产撤销权价值的实现，更好地均衡破产债务人、债权人以及第三者利益，有必要采取折中措施，采用目前各国破产法客观标准和主观标准相结合的立法例。（4）对某一行为规定或不规定主观要件，法律同时可以矫正其弊端。对不同行为规定不同的要件或条件，实际上也考虑了主观和客观因素的结合，具有科学性和合理性。通过以上对美国和英国有关可撤销行为构成条件的分析可看出，在规定某一行为构成要件时，也采用了广义上的主观与客观相结合办法。例如，美国破产法第547条规定偏颇性清偿要件时，规定的是客观要件标准，不需要破产受托人在申请撤销时证明债务人或受益人的主观恶意，但是，在同条又做出了例外规定，对这些例外规定受益人可以提出善意抗辩，这些善意的主观要件的抗辩，是对单纯客观要件弊端的限制。同样，美国破产法548条规定的欺诈性转让要件时，包括对债务人转让行为主观恶意的要求，破产受托人要证明债务人在转让是具有阻碍或妨碍债权人债权实现的恶意。由于证明债务人主观恶意的困难以及直接证据的难以取得，破产法同条又允许破产受托人可以以“间接证据”或所列详细的“欺诈征象”的客观事实，来证明债务人的主观欺诈意图。实际上实行的是对主观意图的客观推断。这些主观与客观因素相结合的规定，不仅符合客观事实，更有利于平衡债务人、债权人和第三人的利益。（5）区别不同行为规定或不规定主观要件，有利于一国破产立法政策的实现或落实。如前所述，破产撤销权是破产法中的重要和核心制度，关于可撤销行为构成要件的规定，直接反映一国破产立法政策。现代破产法立法目标是多元化的，它要对各种主体利益实行平衡。由于各国社会政治、经济和文化的不同，在平衡多个破产目标是各国可能有所偏重，正如联合国国际贸易法委员会2004年6月通过的《破产法立法指南草案》第一部分第25段所指出的那样：由于各国需要千差万别，因此破产法的设计上不存在普遍使用的解决办法。尽管不存在此类普遍的解决办法，但大多数破产法都涉及由各项关键目标而提出的一系列问题，不过侧重点不同。有些法律更加注重在破产中承认和强制执行债权人权利和商业交易，并且使债权人比债务人对破产程序的运作享有更多的控制权（有时称作“有利于债权人的制度”）。有些法律倾向于规定债务人对程序享有更多的控制权（称作“有利于债务人”的制度）。而另有一些法律寻求在两者间取得平衡。针对可撤销行为构成要件的确定，如果偏重于保护债权人利益，就应当少设定或不设定可撤销行为的主观要件，而以客观标准或要件来界定可撤销行为，以方便或便利破产管理人行使破产撤销权，将有关财产或权利及收回破产财产，最大限度保护债权人利益。如果偏重于保护债务人利益，破产法就应当重视设定可撤销行为的主观要件，加重破产管理人申请撤销有关行为的证明责任，保证破产撤销权行使的慎重性，从而保障债务人行为的有效性。
那么，我国新破产法或司法解释中应当如何设置可撤销行为的主观要件呢？本文认为，破产法属于民法的特别法，其应当遵循民法的基本原理，但是也应当体现其特殊性。破产撤销权不完全等同于民法撤销权，破产撤销权有其独特的价值， 其中最为主要的就是防止债务人在破产前夜（临界期）肆意攫取破产财产，对债务人有关行为予以法律规制，实现破产程序对所有债权人公平清偿目的。从实现破产撤销权价值，有效地规制破产债务人行为，应当建立方便破产撤销权行使的法律机制。从立法的角度，行为人的主观恶意不应当成为所有可撤销行为的构成要件，而只是部分可撤销行为的构成条件。并且，在立法条文规定上要尽量减少对行为主观要件的规定要求，只要行为客观事实表明造成了破产债权人利益损害，是在破产法规定的临界期内实施的行为，原则上都应在撤销之列。关于破产可撤销行为构成要件立法例，应当参照2004年联合国《破产立法指南草案》以及有关国家法律规定，建立主观标准与客观标准相结合立法例，有些行为只要符合法律规定的客观要件就可以被申请撤销，有些行为可能在具备客观要件基础上，还需要有行为人的主观恶意条件，即行为需要符合客观要件加主观要件才可以被撤销。即使在规定主观要件的情况下，也要借鉴美国破产法第548条规定，列举比较详细具体的“欺诈征象”和“间接证据”事实，实行主观意图的客观推断，方便破产管理人对债务人主观恶意的证明。
至于哪些可撤销行为应当确定主观要件，哪些可撤销行为不需要确定主观要件，可以存在不同的标准。（1）可以根据行为的性质来确定。对欺诈性转移财产行为，应将行为人主观恶意作为构成要件之一；对于优惠性清偿，可以只根据法律规定的一些客观构成要件，例如在法定临界期内、与相关人进行的行为、行为产生致使债务人资不抵债等现象，而不需要证明行为人主观恶意要件予以撤销。（2）可以根据行为种类来确定。 例如诸多学者主张，对有偿行为的撤销应以主观恶意为要件，对于无偿行为可以不要求主观行为，只要有害于债权人利益，就可以被撤销。因为在债务人自立欠缺而难为清偿之际，尚为无偿行为害及债权，应视为其已经具有主观恶意。（3）可以根据行为的客观情势确定。对行为人主观心理状态的判断，是要借足于客观实际情况加以判断或推断的。以一般法理，对主观恶意的判断有意思主义和认识主义两种，所谓意思主义是指债务人行为时有诈害债权人的意思，所谓认识主义是指债务人知道自己行为可能引起或增强自己清偿无资力， 而损害债权人利益的一种认识。认识主义可以适用于在一定的客观情势具备的情况下，推定债务人具有主观恶意，而不需再将主观恶意作为要件加以规定，例如，债务人已经处于资不抵债状态所进行大量转移资产行为、债务人在破产申请前很短时间内进行的清偿或设定担保行为，在这种状态下进行的行为，可以推定债务人是具有主观恶意的。例如，美国破产法547条关于优惠性清偿客观要件的例举，虽然没有将对债务人行为主观意图的要求列入法条，即适用的就应当是对主观判断的认识主义。意思主义则应当适用于债务人明知自己行为会损害债权人利益而仍然为之的行为。这些行为一般危害性较大，需要将债务人的主观恶意作为构成要件之一。例如，德国《支付不能法》第133条规定：债务人在申请开始支付不能程序以前的最后十年内，或在此项申请之后，作出的故意算害债权人利益的行为，且行为时相对人对债务人的故意是知情的，这种行为应予撤销。这种临界期比较长的、可能债务人行为是没有支付不能客观情况的故意欺诈行为，就要适用意思主义，将债务人明知的主观恶意作为行为的构成要件之一。