张艳丽 北京理工大学法律系 副教授
（一）联合国《破产法立法指南草案》有关规定
破产可撤销行为范围，就是破产管理人可依照破产撤销权申请法院予以撤销的行为范围。2004年6月联合国国际贸易法委员会通过的《破产法立法指南草案》对破产程序开始前可撤销行为的范围指出：各国“虽然有各种界定，但有三种大致常见类型的可撤销交易，可在大多数法律制度中找到，并被用作本指南的讨论基础。这些交易是：旨在挫败、阻止或拖延债权人以使其无法追回债款的交易、压价贱卖交易和与某些债权人进行的可视作特惠的交易。根据每项交易的具体情况，有些交易可能具有其中一个以上不同类别的特点。例如，就看上去特惠的交易而言，当交易的目的是使债权人或潜在债权人得不到资产或在其他方面妨碍该债权人的利益时，以及如果交易是债务人无法在债务到期时或是在给债务人留下的资产不足以进行经营的情况下发生的，那么，这种看上去特惠的交易则可能具有旨在挫败、阻止或拖延债权人交易的特点。同样，压价贱卖交易当其涉及债权人时也可能使特惠的，但是当涉及第三方时，则可能并非如此，而如果明显有阻止、挫败或拖延债权人意图的，则应被归入第一类交易范围。在此类情况下，破产代表或许能够确定应予撤销的交易属于哪一类，从而可以利用一般适用的证明和嫌疑期要求的差异。”由此可见，对可撤销交易范围的划分是相对的，“为了达到尽可能的明确和稳定以及避免不必要的重叠，在确定可使用撤销规定的交易的类别时，破产法最好具体指明对撤销交易（包括交易的效力）至关重要的交易特点，而不是依赖于‘欺诈性’或‘特惠性’这种比较笼统的限定词。” 关于可撤销交易的范围，联合国《破产立法指南草案》主要涉及如下类型：
1、旨在挫败、阻止或拖延债权人的交易
联合国《破产法立法指南草案》指出：“这些类型的交易涉及债务人将资产转让给第三方，意在使债权人得不到这些资产，一般要求第三方已知或应已知道债务人进行这种转让的意图。此类转让一般会使无担保债权人变得处境不利。因为需要证明债务人的意图，所以，一般不能根据交易发生的一段固定时期这种客观标准自动撤销这些交易。这种意图很少是有直接证据证明的，而是通过确定这些类型交易共同具有情形来证明的。虽然这些情形因法域不同而异，但也有一些共同指出，其中包括：（一）交易各方之间的关系，交易直接与相关人进行或通过第三方与相关人进行； （二）为该交易收取的价值缺少或不足；（三）债务人在达成交易前后的财务状况，特别是在其债务人已经破产或交易后破产的情况下；（四）存在着某种交易方式或一系列交易，其特点是在出现财务困难或受到债权人诉讼威胁后转让债务人的部分资产或几乎所有资产；（五）调查中的事件和交易的一般时间顺序，例如，交易是在承担巨额债务不久之后发生的；（六）债务人隐瞒交易情况，尤其是未在正常经营过程中，进行的交易或涉及虚假当事人的交易，或（七）债务人潜逃。有些法律也指明可以推定意图的情形或指明可认为确有某种意图或欺诈的那些交易，例如，涉及相关人的发生在程序启动前的一段特定期间内的交易。根据其他法律，如果债务人本会并因此而本应认识到某项交易的后果（如果并非意图）会对债权人不利，而且受益人本会并因此而本应该认识到债务人的行为可能产生这种结果，既可撤销该交易。有些法律还规定，某些转让，例如土地转让，如果是善意地使未注意到有任何欺诈债权人意图的人谋取好价钱，则可在此交易类别下免于撤销。”
2、压价贱卖交易
联合国《破产法立法指南草案》关于压价贱卖的标准指出 ：“需要现金的债务人可以大大低于实际价值快速出售资产，以便尽快出手，而从不报有挫败或拖延债权人的任何意图。不过，结果可能使破产时债权人可获得资产明显减少。出于这一原因，许多破产法把重点放在价值的交换上，规定债务人与第三方交易而收到的价值微不足道或不存在或比处分的资产或承付的债务额的真实价值或市场价格低得多，在此情况下，交易一般可予撤销，但条件时，该交易发生在嫌疑期内。这一类型交易的一个重要问题是，什么是充足的压价贱卖构成因素，以及如何对其确定。在许多国家，这一点留给法院根据鉴定证据通过参考交易可以取得的合理价值或市场价值加以确定。在一项交易数额可能不确定的情况下，可能对法院有帮助的一种做法是，由破产代表向法院提供此类数额的估计价值，对此，在交易对应方出示进一步的证据时刻进行争论。还可赋予法院规定价值确定方式的权力，而不必要求其确定价值本身。鉴于要证明压价贱卖确有困难，在有些法域，如果交易是在公司无力清偿时达成的，则亦有优惠效果之一理由撤销该交易比较容易。此外，有些法律规定，对价欠公平或无任何对价，则可推定为有意挫败、阻止或拖延债权人交易的证据。”
3、特惠交易
联合国《破产法立法指南草案》指出可撤销特惠交易的标准 ：“在下列情况下特惠交易可以取消：（一）交易发生在嫌疑期内；（二）交易因预先存在的债务而涉及向某一债权人进行转让；（三）由于进行交易，债权人从债务人资产获得的偿付比例高于相同等级或类别的债权人（换句话说是取得了优惠）。许多破产法还要求交易发生时债务人应是已经破产或接近于破产境地，而有些破产法还要求债务人有设定优惠的意图。之所以这些类型的交易包括在撤销规定范围内，是因为这些交易发生时间非常接近程序的启动时，很可能存在一种破产状态，而且这些交易通过给予某一类别中的某一成员超过其可以合法取得的利益，违背了出境类似债权人平等待遇的关键目标。”关于特惠交易的种类，第322段指出：“优惠性交易种类可包括：偿付或抵消尚未到期债务；为现有无担保债务提供担保；以钱款以外的非正常支付方式偿付到期债务；偿付以债务人资产相比数额相当可观的债务；在某些情况下，迫于债权人的极端压力（例如，诉讼或扣押）而偿付债务，但是加这种压力理由令人怀疑。抵消本身并非必须撤销，但如果抵消发生在提出启动破产程序申请前的一段短时间内，其结果是改变当事方之间的债务平衡从而形成一种优惠，或如果抵消涉及债权人之间转移或转让的债权已形成抵消之势，则可以认为该抵消是有害的。如果抵消是在非正常情况之下发生的，例如，抵消交易的各方之间没有合同，那么也可以撤销。”
4、担保权益
对债权人享有的担保权益，各国破产法一般赋予其优先权，并根据法律规定人为有效和可执行。但是在有些情况之下，这些担保权益也可能在破产程序中被撤销。联合国《破产立法指南草案》指出：“这种做法的目的是防止无力偿债债务人给资产设押，除非所提供的担保权益考虑到了预支的新资金。否则债权人一般得不到已设押的资产，并且将对债务人使用这些资产加以限制。”草案对可撤销担保权益设定的条件是：“该交易已在挫败、拖延或阻止债权人，或者是特惠型或压价贱卖交易。在许多情况下，该交易因涉及现有债权人而会是特惠交易。例如，在程序启动前不久提供的担保权益虽然是有效的，但可能被发现是过于偏袒某个债权人而损害其他债权人。为担保旧债而提供担保权益或按过去对价设定担保权益，也可能因为不公正地给予某个特定债权人特惠而无效。如果某一担保不足的债权人在嫌疑期内获得全额偿付，该有担保债权人则可被视为得到特惠。”
5、与相关人进行的交易
联合国《破产立法指南草案》指出：“与撤销交易有关的一个重要标准是债务人与对方之间的相互关系如何。如果需要撤销的各类型交易涉及相关人（有时称关系人或内部人），破产法往往规定比较严格的规则，特别是关于嫌疑期长短和对相对人任何债权的处理规则，以及旨在便利撤销程序的推定方法或举证责任调转及放弃关于债务人在进行该项交易时必须已经破产，或该项交易的结果导致其破产的要求。实行较为严格制度的理由是，这些当事方获得优惠的可能性较大，而且往往最早知道债务人事实上什么时候发生财务困难。”所以，各国破产法一般将债务人与相关人的交易作为重点审查对象，并且在撤销的标准上作了有利于撤销权行使的规定。撤销相关人交易的一个重要问题是对相关人的界定。对相关人的界定各国法律有所不同，“一般被界定为与债务人有着各种层次的关系。多数国家将那些与债务人有着某种形式的业务与家庭关系的人视为相关人。对于那些与债务人有着某种业务关系的人，狭义的界定侧重于债务人的董事和管理层，广义上的定义则可延伸到不仅包括对债务人具有控制权的人，而且还包括债务人的全部雇员和与债务人有业务关系的任何人员的债务担保人。同样，家庭关系的界定狭义上包括血亲和姻亲关系，广义上可能还包括与债务人生活在同一住所的人员以及以债务人或与债务人有关系的人员作为受益人的人和信托财产的受托人。与债务人有业务关系的人员的亲属也被视为相关人。许多法域的一个重要组成部分是，把以往与债务人有过某种确定关系或今后可能会有某种确定关系的人包括在内。”
（二）破产可撤销行为范围立法例分析
关于可撤销行为立法例包括两种，一是概括加列举，如德国《支付不能法》，二是单纯列举或分类，如美国和英国破产法。考察各国破产法，关于可撤销行为范围的规定或宽或窄，或笼统或详细，但总的包括欺诈性转让行为和偏颇性清偿行为两大类。立法例对可予以撤销行为范围的规定，直接关涉到破产撤销权作用的发挥和对债权人权益保护的力度。我国新《破产法》第31条规定： 人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（1）无偿转让财产的；（2）以明显不合理的价格进行交易的；（3）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（4）对未到期的债务提前清偿的；（5）放弃债权的。第32条规定：人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。从以上规定可看出，我国破产法采用的是单纯的行为列举式立法例，没有概括性规定。从行为的范围上来看，应当包括欺诈性转让和偏颇性清偿两大类。与德国和美国两国立法例比较，我国破产法关于可撤销行为范围以上规定存在弊端：一是与德国破产法相比缺乏概括性规定，使列举的可撤销行为产生遗漏；二是与美国破产法相比，对行为种类划分比较原则和抽象，行为范围和特征规定不完善。
应当说，从保护债权人利益角度和方便破产管理人撤销权行使角度出发，要参照联合国《破产立法指南草案》，借鉴其他国家有关规定，应将破产可撤销行为范围作宽泛规定，或对种类、特征作更详细规定为宜。在此，我们仅介绍具有典型性和代表性的德国和美国破产法有关规定，以期对我国破产立法以借鉴。
（三）德国破产可撤销行为范围
1999年德国《支付不能法》第三章专门规定了“与支付不能有关行为的撤销”，采用的是概括加列举方式。首先在第129条原则性地规定：“（1）对在支付不能程序之前实施的、并且使支付不能债权人受到不利益的法律行为，支付不能管理人可以依130至146条撤销。”然后，自第130条至146条又列举行地规定可撤销行为包括：同等（全等）担保行为、不同等（非全等）担保行为、直接损害性法律行为、故意损害债权人利益行为、无偿给付、资本替代性借贷行为、隐名合伙、票据与支票付款等。
1、所谓同等（全等）担保行为（130条）是指债务人在支付不能程序之前3个月之内或程序开始申请之后实施的，为某支付不能债权人提供或实现担保或清偿的行为。这种行为包括两种情况：一是行为是在支付不能程序之前3个月之内实施的，以行为时债务人已陷入支付不能、并且债权人在此时明知支付不能的，可以撤销；二是行为时在程序开始之后实施的，并且债权人在行为时明知支付不能、或明知程序开始申请的，可以撤销。所谓明知可以是通过推知支付不能或程序开始申请。如果行为人是同债务人接近的人， 推定其明知支付不能或程序开始申请。
2、所谓不同等（非全等）担保行为（131条）是指债务人向某支付不能债权人给与担保或给予清偿，并以该债权人无权主张或不应以此方式或不应在此时主张此项担保或清偿行为。这种行为的情形包括三种：第一，行为是在申请开始支付不能程序前1个月或是在此项申请之后实施的，不问债务人或某一债权人是否明知行为会给其他支付不能债权人造成不利益，即可撤销；第二，行为是在程序开始申请前2个月或3个月内实施的，且债务人已支付不能的，可以撤销；第三，或者行为是在程序开始申请前2个月或3个月内实施的，并且债权人在行为是明知行为将损害其他债权人利益的，可以撤销。对于债权人在行为时的明知，如果可以据以推知无偿付债权人受到不利益的情况，视同明知债权热受到不利益。对于在行为时同债务人接近的人，推定其明知支付不能债权人受到不利益。
3、所谓直接不利益法律行为（132条）是指债务人实施直接使支付本能债权人受到不利益的法律行为。此类行为有以下三种：第一，债务人在申请支付不能程序前3个月内实施的，并且债务人已陷于支付不能、另一方当事人在此时明知其支付不能的行为，可以撤销；第二，或者债务人程序开始申请后实施的，且另一方当事人在实施法律行为时对支付不能或程序开始申请明知的行为，可以撤销；第三，债务人其他的直接损害支付不能债权人利益的行为，包括，使债务人丧失一项权利、使债务人不能再主张一项权利、使他人获得一项对债务人的财产请求权、使他人可以实现一项对债务人的请求权行。在行为时，如果是同债务人接近的人，推定其明知债务人支付不能或程序开始申请。
4、所谓故意使债权人受到不利益行为（133条）包含两种，第一，是是指债务人在申请支付不能程序之前的10年内，或在此申请之后，以使其债权人受到不利益的故意实施的法律行为，并以另一方当事人在行为时明知债务人这种故意的行为。对此类行为可以撤销。对于另一方当事人知道债务人濒临支付不能、并且知道行为使债权人受到不利益的，推定其具有明知债务人故意是债权人受到不利益的行为。第二，是指债务人同一个与自己接近的人订立有偿合同、并因此而使支付不能债权人直接受到不利益的，其合同可以撤销。合同早于程序开始申请至前二年订立的，或另一方当事人在订立时不知债务人具有使支付不能债权人不利益的故意的，不得进行撤销。故意使债权人受到不利益的行为，要求债务人和相对人都必须有损害债权人利益的故意作为主观要件。
5、所谓无偿给付（134条）是指债务人在申请开始支付不能程序前4年内实施的无对价给付行为。这种行为必须包括行为是无偿的和行为必须发生在支付不能程序以前4年内两个要件。对于行为人主观上要件没有要求。
6、所谓替代资本借贷（135条）有关行为，包括两种。第一，是指债务人为合伙或股东享有的、以返还替代资本的借贷为内容的债权提供担保的，或为具有同等地位债权提供担保的，且行为是在申请支付不能程序前10年内或申请之后实施的，可以撤销；第二，或者指债务人为合伙或股东享有的、以返还替代资本的借贷为内容的债权提供清偿的，且行为在申请支付不能程序前1年内或申请之后实施的行为，可以撤销。
7、所谓隐名合伙行为（136条）是指债务人向一个隐名合伙人返还全部或部分出资为内容，或免除其在所发生损失中的全部或部分损失为内容的协议，且以该协议行为是在申请对营业主的财产开始支付不能程序前1年内或该协议是在此项申请之后达成的，此类行为可以撤销。程序开始的原因是在协议之后才出现的，不得进行撤销。
8、所谓票据与支票的付款行为（137条），包括两种：第一，债务人的票据付款不得依第130条向受领人请求返还，但以依票据法上规定，受领人在拒绝接受付款时将丧失对其他票据义务人的票据请求权为限，否则此票据付款行为可撤销；第二，以最后追索义务人在交付或让人交付票据时，或在其系以第三人的计算交付的情形，以该第三人在交付或让人交付票据时，明知债务人支付不能、或明知程序开始申请为限，对于所支付的票据金额，应当有最后的追索义务人或该第三人进行归还。
对比德国破产法关于可撤销行为范围规定，我国新破产法有关规定至少存在一下缺陷：第一，没有关于可撤销行为概括性条款的规定，难免单纯列举性规定的挂一漏万；第二，列举可撤销行为范围也相对较少或较小，并且行为内容比较简单、或抽象，没有具体行为要件和特征表述；第三，由于行为种类没有细化，对可撤销行为临界期限规定比较原则，并且较短；第四，在具体列举可撤销行为规定中，没有明确是否需要行为人主观恶意要件的规定，造成可撤销行为条件的不明确；第五，没有规定相关人，以及没有将债务人与相关人之间的行为作出特别规定，无法对债务人与相关人之间的行为进行特别的法律规制。
（四）美国破产可撤销行为范围
美国1978年现行破产法在第五章中规定了撤销权制度，对可撤销行为范围以列举分类的方式，做了广泛和详细的规定。根据美国破产法规定，对所有纳入可撤销行为范围的行为统称为“转让行为”（transfer）。按照美国破产法101条（54）的规定，转让是指各种处分或放弃财产或财产权益的行为，无论其为直接的还是间接的、绝对的还是附条件的、自愿的和非自愿的，包括为了担保的目的而保留所有权以及取消债务人的赎回权。” 破产法对转让行为的广泛定义决定了可撤销行为范围的广泛性。美国破产法规定破产撤销权由破产受托人行使， 在破产受托人代表破产财团利益基础上，为了使破产受托人有效地行使破产撤销权，在第544条 赋予破产受托人三种身份，即担保债权人、 善意购买人 和真正债权人继受人身份。 这三种身份的规定，使得美国破产法中破产受托人具有广泛的撤销权，即周所周知的“强臂权”，这种权利的规定，使破产可撤销行为范围广泛。与破产可撤销行为范围有关的条文主要包括：第544条关于破产受托人“强臂权”的规定；第545条关于法定担保的撤销；第546条卖主的赎回权；第547条偏颇性转让的撤销；第548条欺诈性转让和欺诈性义务的撤销；第549条对破产申请后转让的撤销；第553条关于抵消的撤销。其中，最为主要的应当是第547条的“偏颇性转移”和548条的“欺诈性转移”两大类。
1、偏颇性转让（preference transfer）
偏颇性转让，又称优惠性转让，是指债务人在破产程序开始之前对某一个债权人实施清偿的行为。破产法典不允许作某些偏颇性转移，其理由在于：防止债权人在破产前的一段时间内争先恐后谋求清偿；以及落实对债权人平等分配的破产法基本原则。破产法规定破产受托人可以在符合法定条件下撤销某些行为。破产法典第547条（b）规定了偏颇性转让（preferential transfer ） 5个条件，包括：（1）转让是对债权人或为了债权人利益做出的；（2）转让是为了或者基于债务人先前存在的债务；（3）转让时债务人处于无力清偿状态；（4）转让发生在破产申请前90日内，如果债权人是关系人（insider）则发生在破产申请前1年内；（5）转让使债权人获得的清偿多于没有转让时债权人依据第7章（破产清算程序）所能获得的破产财产分配。任何一项转让只要同时满足各个条件规定，就构成了偏颇性转让。
但是，为了“使破产中不符合偏颇性清偿行为要件的转让行为避免受到偏颇性清偿的攻击，只要这些转让对于商业现实是十分重要的，并且不损害偏颇性清偿法的目的，或者这些转让通过维持潜在破产者的经营从而有利于企业继续”， 美国破产法547条（c)规定了八种偏颇性交易的例外，如果债权人符合这八种例外情况之一的，破产托管人就不能以547条（b）予以撤销。但是，对547条（c）的例外情况的适用，债权人应当承担举证责任。美国破产法关于偏颇性交易例外的规定，对于公平保护所有债权人利益，实现偏颇性交易法律规定目的，完善破产立法具有重要借鉴意义。按照1994年破产法修订后的547条（c）（1）至（8） 的规定：偏颇性清偿共有八种例外：（1）同时发生新价值交易。虽然一项转让符合547（b)规定的条件，是“为了或基于先前债务实施的转让”，但是，双方当事人转让基本同时发生，并且交换的目的是为了给债务人增加新价值，那么，这种转让就是不能被撤销的。（2）对正常（业务）债务的正常清偿。即“对正常经营债务的正常清偿”不属于优惠性交易行为，不能予以撤销。例如，简单来看，消费债务人对公共事业费用的清偿是偏颇性的清偿；商人债务人对存货供应商进行的定时清偿也是有偏颇性的。（3）授权担保利益。授权担保利益或价款担保权益是指债务人为提供新价值的人在担保物上设立的协议担保，从而使债务人可以购买或者获得作为新价值的财产，债务人通常采用的是价款担保或信用方式。（4）后位新价值。这种清偿虽是对旧债的清偿，减少破产财产，但是他却通过清偿同时从债权人除获得后来的新价值，后来新价值与清偿两者相抵，没有偏颇性后果的出现。如果对这种清偿予以撤销，不仅对债权人不公平，而且对处境困难的债务人来讲也不利。所以。此类清偿受到547（c）(4)的保护。（5）库存或者应收账款上设立的浮动担保；（6）法定担保；（7）抚养费的支付例外；（8）消费案件中的小额转让。
2、欺诈性转让和义务承担（Fraudulent transfers and obligations）
美国破产法第548条规定了欺诈性转让。美国破产法授权破产托管人既可以适用《统一欺诈转让法》，也可以适用破产法548条款撤销欺诈性转让。1984年的UFTA对转让的定义是：“指各种处分或放弃财产或财产权益的行为，无论其为直接还是间接、绝对还是附条件的、自愿的和非自愿的，包括金钱支付行为、免除行为、出租行为或创设担保或其他负担。” 破产法101条（54）的定义是：“ 转让是指各种处分或放弃财产或财产权益的行为，无论其为直接的还是间接的、绝对的还是附条件的、自愿的和非自愿的，包括为了担保的目的而保留所有权以及取消债务人的赎回权。” 从定义分析，美国破产法关于欺诈性转让，不仅限于金钱，还包括各种有形和无形财产，不仅包括对外转移金钱和财产，还包括负担新的债务或在债务人财产上设立担保权益，不仅包括积极的财产减少，还包括消极的债权免除等。总之，凡是能引起债务人财产减少、债务偿还能力减弱、不利于债权人的行为，都在欺诈性转移的审查范围之内。这种欺诈性转移范围的确定值得我国在立法时予以借鉴。
第548条（a） 总体规定：破产托管人可以撤销发生在破产申请前一年之内的对债务人财产的欺诈性转让行为或者由债务人设定的欺诈性义务。同时，又将欺诈性转让分为具有实际欺诈意图转让和推定欺诈意图转让。
实际欺诈。第548条（a）（1） 规定的是实际欺诈。托管人要证明债务人转让财产存在实际欺诈意图，需要有直接证据，并且必须达到“明确而令人信服”的证明标准。但是实践中要获得债务人具有这种意图的直接证据是很困难的，所以，几个世纪以来，法院通过对欺诈案件的观察，归纳和总结出了欺诈特征，并允许托管人利用间接证据（circumstantial evidence）来证明债务人具有实际欺诈意图。 这些特征被法院总结为“欺诈征象”（badges of fraud），这些被广泛接受和认可的特征，也被集中反映在《统一欺诈转让法》中，并适用于处理破产案件：（1）对关系人的转让，（to an insider ）； （2）财产被转让后债务人保留(possess)了所有权或者仍然有控制权(control)；（3）转让行为方式是公开（disclosed）或被故意隐瞒(concealed)；（4）在转让前,债务人是否被起诉或被诉讼威胁；（5）债务人几乎所有的财产（most of the debtor’s asset） 都被转让；（6）债务人潜逃(abscond)；（7）债务人转移(remove)或者隐藏(conceal)财产；（8）债务人收到的对价与被转让财产价值相比极不合理(reasonable equivalent value)；（9）债务人处于无力清偿状态(insolvent)或者转让后不久债务人进入无力清偿状态；（10）在巨额债务(substantial debt)发生前不久或发生后不久转让行为发生；（11）债务人将企业必须的资产(core business asset)转让给担保权人，担保权人又将该财产转让给债务人的关系人。如果托管人已经使用这些列举特征作为证明，那么就应当依据548条（a）(1)指明实际的欺诈意图。
推定欺诈。第548条（a）(2)（A）（B）和（b） 规定了推定欺诈转让。针对推定欺诈，托管人无需证明债务人具有对债权人的阻碍、迟延、或欺诈的实际意图，取而代之的是债务人在转让时的经济情况或转让结果发生时的经济状况要求。这些要求是：（a）托管人可以撤销破产申请前一年内对债务人财产利益的转让或者由债务人负担的义务，无论债务人是自愿的还是非自愿的：（2）（A）实施转让行为或者设定义务后收到的对价是不合理的；（B）在实施转让行为或设定义务之时，债务人处于无力清偿状态，或者转让行为或义务导致债务人处于无力清偿状态；正在从事或者准备从事商业活动或交易，但是债务人所剩的财产明显过少；试图设定或者相信债务人将要设定一项债务，但债务履行期限界至使债务人对此债务没有清偿能力。（b）如果转让行为或义务发生时债务人处于无力清偿状态的，或者转让行为或义务发生导致债务人陷于无力清偿状态，那么合伙债务人的托管人就可以撤销在破产申请前一年内债务人向自己的普通合伙人转让的财产或者承担的义务。
3、法定担保(statutory lien)
美国破产法第101条（53）对对法定担保的定义是“仅仅产生于法律规定的具体情形或条件的担保，或者欠租扣押担保（不管是否是法定的），无论这种收益或担保是否仅仅依靠法律规定就可以产生，也不论这种收益或担保依据法律规定是否是完全有效的。但不包括协议担保或司法担保。美国破产法典第545条赋予破产受托人一项独立的、明确的撤销权，从而可以撤销债务人任何财产上存在的下列四种法定担保。（1）在下列时间才对债务人生效的担保，（A）在债务人破产案件开始时；（B）当破产法典以外的无力清偿程序开始时；（C）当管理人已经占有或将被任命和授权占有债务人财产时；（D）当债务人限于无力清偿时；（E）当债务人的经济状况恶化到低于规定标准时；（F）法定担保权人以外的实体基于扣押对债务人的财产进行执行时；（2）在案件开始时对于当时购买该财产的善意购买人来说是未完善的或者不可执行的担保，无论这种购买人是否实际存在；（3）为租金设立的担保；（4）因欠缴租金产生的扣押担保。 受托人可以根据545条规定撤销上述担保的任何一种，而这些担保按照受托人的其他撤销权是无法撤销的。除此之外的其他法定担保不能依据545条规定被撤销，所以，破产受托人依据地545条规定可撤销的法定担保的范围是比较窄的。
4、卖主的取回权(reclamation)
美国破产法第546条（c）规定了卖主的取回权。 根据本条规定：除本条第（d）款另有规定外，破产受托人在本法第544(a), 545, 547, 和549条的权利和职责不能排除通过普通业务过程出售货物给债务人（debtor）的卖方，如果债务人在收到该货物时破产，可以依据制定法或普通法享有的取回该货物的权利。但是，取回该货物的条件是：（1）卖方不能取得该货物，除非该卖方提出对该货物的书面取回请求，并且（A）在债务人收到货物的10天内；（B）如果上述10天期是在案件开始后届满的，则在债务人收到货物20天内.；（2）具有取回权的卖方已经提出上述请求，法院仍可以拒绝其取回，只要法院：（A）授予该请求权(claim)一定的卖方优先权，如本篇第503（b）所列举的权利。或（B）以留置权方式对此请求权担保。卖方取回权的规定，有利于保护个别卖方债权人的债权。同时，对于不符合此条规定的卖主取回权行为，破产受托人有权利予以撤销，以便将个别卖主取回货物权利收归破产财团。
5、破产申请以后的转让(Postpetition transactions)
以破产申请为界限，破产受托人撤销权针对行为可以分为破产申请以前行为和破产申请以后行为。前面四种情况（第545、546、547、548条规定）都是破产受托人可予撤销的破产申请前的行为，在此我们关注美国破产法第549条规定的对破产开始后转让行为的撤销。在破产法中，破产申请日期至关重要，除了有限的例外，按照美国破产法第541（a）条的规定，只有债务人在破产申请提出之日所拥有的财产就成为破产财团的财产。对这些财产的使用和处分将由破产受托人控制，如果没有破产法典或法院的授权，债务人就失去了转让财产利益的权利或对财产利益施加影响的权利。尽管债务人的财产在破产申请时就已经成为破产财产，但是破产申请日期并不是债务人失去财产占有权的日期。破产法典也规定，在第7章案件中，“救济命令发出时”指定一个临时受托人，但是受托人按照规定接管破产财团财产总需要一段时间。在破产申请提出和受托人接管破产财产之间，债务人通常占有和控制着财产。在此时间内，如果债务人在提出申请以后将破产财团的财产进行转让，显然是不合理或违法行为。破产受托人应当向债务人提起侵占财产的侵权行为诉讼。对此，美国破产法第549条(a)规定了一条相对简单和直接的原则： 破产受托人能够撤销未经破产法典或破产法院授权的破产开始后实施的对破产财团财产的转让行为。根据此条规定，只要转让行为没有获得法院或破产法典的授权，就是可以撤销的。至于是债务人自己进行的行为还是他人进行行为、受让人对破产是否知情、转让是为了履行债务人的衣物、转让的财产是受让人的担保物或担保物的孳息、受让人支付了或者债务人获得了同等的对价、或者受让人支付的对价特别重要所以受让人给予赔偿可以获得行政性债权，所有以上事实都不影响第549条撤销权的成立。549条（a）条文简单且使用范围广泛，它“几乎许可受托人可以撤销所有破产程序开始后的转让行为，除了法律规定的有限的例外。”
6、抵消（setoff）。
美国破产法第553条规定了破产程序中抵消的有效性和可撤销性。第553（a）规定：除本条及本法第362及363条规定者外，本法并不限制债权人以其在案件开始前对债务人所负的债务依本法主张抵消的权利。但下列情形除外：（1）该债权人的请求权是未被承认的债权；（2）该请求权是在下列情况下，由他人转给债权人而非从债务人处直接获得的：（A）案件开始以后，或者；（B）在申请前90天内；当时债务人已处于支付不能时；或者（3）债权人对债务人所负担的债务是在下列情况下发生的：（A）申请前90天内；（B）当时债务人已处于支付不能时；（C）以抵消为目的而对债务人负担的债务。美国破产法此条的规定是为了“在破产案件中保护非破产法中的抵消权”，在非破产法中，抵消对于消除互负债务的当事人之间的债权债务关系具有重要意义。如果在诉讼中，当事人都不能直接从对方获得现金赔偿，而是本可得到较多赔偿的当事人获得从赔偿额中间趋向对方当事人所负的赔偿额的差额。在破产法中，正常的抵消照样受到保护，并且不受第547条“偏颇性清偿”的限制，破产受托人不能以债务人和债权人之间的抵消行为符合偏颇性清偿要件予以撤销。第553条的一般原则是：破产受托人不能撤销债权人基于破产程序以前的债务而对债务人行使的抵消权。如果债权人的抵消权符合法律规定，则可以对破产受托人的撤销行为提出抗辩。但是，为了公平保护所有债权人的利益，此条又规定了在某些情况下，债权人的抵消行为是无效的，破产受托人可以基于此条规定情形撤销抵消行为，恢复债权人债权，并要求债权人按原有债务数额向破产受托人偿还债务，收归破产财团范围。
（7）“强臂权”（strong-arm power）。
美国破产法第544条（a） 赋予破产受托人作为拟制的担保债权人 和善意购买人 身份，行使对债务人某些行为强有力的撤销权，即众所周知的破产受托人的“强臂权”。按照第544条（a）的规定：（a）当破产案件开始后，不管受托人或者债权人对案件的知悉情况以及所享有的权利或者权力如何，受托人可以撤销债务人的人和财产转让行为或者义务的承担，只要下列主体可以撤销这些转让或义务：（1）债权人，无论该债权人是否存在，只要在案件开始时该债权人向债务人提供了信用，同时该债权人基于这种信用获得了再说有财产上的司法担保，这种司法担保时债权人基于人和简单的合同都可以获得的；（2）债权人，无论该债权人是否存在，只要在案件开始时该债权人向债务人提供了信用，同时该债权人基于这种信用获得针对债务人的执行但没有获得执行利益；（3）债务人的不动产而非不动产上的附着物的善意购买人，无论这种善意购买人是否实际存在，只要可适用的法律许可这种转让被完善，该人获得了善意购买人的身份并且在案件开始时对这种转让进行了完善。按照此条规定，破产法实际上赋予了破产受托人在债务人破产时针对债务人财产的下列债权人身份：（1）在财产上享有司法担保的担保权人；（2）债务人不动产的善意购买人，并且买卖行为在破产伊始时就成立和完善；（3）对债务人执行并且没有获得执行利益的五担保债权人。这些身份或俗称“强臂权”规定的重要性在于：如果第三人在破产申请前在债务人财产上享有担保或者利益，而债务人的司法担保人或者不动产善意购买人对该财产都享有债权，由于司法担保债权和购买人具有优先地位，所以，破产发生时第三人的利益应当劣后于司法担保债权人或购买人的债权，那么，破产受托人就可以依据第544条（a)的规定，撤销第三人的担保和利益。这种撤销的结果或目的，无疑是使破产财团利益增大。
比较美国破产法关于可撤销行为的规定，值得我国新的破产法借鉴的主要内容是：第一，明确破产管理人作为破产财产受托人的法律地位，强化破产管理人撤销权；第二，借鉴美国破产法关于“转让”行为范围的广义界定，凡是能够引起破产财产范围减少，有损债权人利益的各种行为，都应当作为可撤销行为予以考察。扩大可撤销行为范围有利于债权人利益保护，并实现破产撤销权制度的目的。第三，在对可撤销行为进行种类化划分以后，尽量对各种行为的特征作详细的法律规定，以便破产管理人破产撤销权的行使；第四，对可撤销行为做出例外规定，允许债务人或受让人提出抗辩权，体现对破产撤销制度对债务人和受让人利益的共同保护，体现破产法利益平衡机制。第五，借鉴美国破产法关于可撤销行为主观标准的客观化规定，例如第548条所列举的具有实际欺诈意图的客观“欺诈征象”，实现对主观要件的客观化推定。
四、破产撤销权的行使
破产撤销权的行使，将使已经发生法律效力的民事行为归于无效，造成第三人现有利益的减损，并在一定程度上关系到破产债权人利益的实现，是个严肃的法律问题，应当履行严格的程序。 破产撤销权行使程序涉及到诸多制度问题，包括：破产撤销权行使主体、破产撤销权行使方式、破产撤销权行使期间、破产撤销权诉讼中各方当事人的证明责任、破产撤销权诉讼中的抗辩、破产撤销权行使后的效力等。这些制度都为保证破产撤销权目的的实现起到重要作用。我国新破产法虽然规定了破产撤销权范围，但是对于破产撤销权的行使制度却没有规定，在进一步的司法解释中及司法实践中，应当借鉴其他国家破产法的有关规定。
由于本文阐述目的主要是通过加强破产撤销权制度，对破产欺诈行为实施法律规制，以最大限度地保护债权人的利益，所以，更为关注的是通过破产撤销权的行使，能否有效地将有损债权人利益的行为予以撤销，并且尽快地将有关财产或权利追回破产财团，并公平清偿债权人，保证破产法公平原则的实现。而能够影响有效和尽快地实现破产撤销权的至关重要问题有三个：一是破产撤销权诉讼中的当事人；二是破产撤销权诉讼中被告的抗辩；二是破产撤销权行使效力的实现。被告的抗辩应当是法律赋予的权利，但是这种权利的行使可能形成对破产撤销权的阻碍。破产撤销权的效力在于否定可撤销行为的效力，并将受益人占有的权利或利益及时追回，但是这种追回的实际效果如何还有待于法律制度的设置。
（一） 破产撤销权诉讼中的当事人
从各国立法例看，多数国家破产法规定破产撤销权的行使必须通过诉讼方式实现，例如，德国、日本、美国、英国。但是，我国台湾地区破产法采用的是诉讼撤销主义和意思撤销主义相结合方式，即对于损害债权人利益的诈害行为的撤销，采用诉讼方式；而对个别债权人实施的优惠清偿行为的撤销，不得以诉讼方式，而是由破产管理人直接向破产人及相对人提出撤销，如向法院提出反遭驳回。我国台湾地区破产法的这种方式遭到诸多学者的反对。2004年我国台湾地区《破产法修正草案》改变了此种方式：关于撤销债务人所为有害于债权人之行为，原第七十八条规定，须以起诉为之；原第七十九条则规定以意思表示为之，并不一致，为使破产程序得以迅速进行，避免采取诉讼方式，浪费法院及关系人劳力、时间及费用，修正为上述撤销权之行使，均以意思表示为之，订于同一条款中，规定破产撤销权统一由破产管理人通过意思表示方式直接向破产人行使。 要以诉讼的方式行使破产撤销权，首先要解决的问题是由谁作为原告来提起诉讼？并且由谁作为被告来应诉？
破产撤销权诉讼的原告，也就是破产撤销权行使主体。根据各国破产法的规定，通常都将破产撤销权赋予破产管理人，但是，也有例外规定。例如，德国《支付不能法》规定了一般的破产程序、自行管理程序和消费者支付不能程序与其它小型程序，在相应的程序中破产撤销权分别由破产管理人（129条）、监督人（280条）和债权人（313条）行使。 美国破产法将破产撤销权赋予破产受托人，但在特定案件中或者特定程序下，例如，第9章和11章中，撤销权也可由债务人、债务人的代理人或者债务人的债权人来行使。 正如联合国《破产立法指南草案》指出：“许多破产法承认破产代表在破产财产管理方面发挥中心作用，规定由破产代表进行所规定的交易程序，不过也有一些破产法的确要求破产代表在人和程序启动之前先取得若干债权人或大多数债权人同意。也有一些法律允许有债权人（以及在某些情况下还有债权人委员会）启动撤销程序。一些允许债权人启动此类程序的法律要求争得破产代表同意。---如果要求破产代表的同意但未得到同意，有些破产法则允许债权人寻求法院批准启动撤销程序。”总之，根据各国破产法规定，破产撤销权诉讼中的原告多数情况下是破产管理人，但在个别程序或案件中也不排除债权人、债务人或破产监督人作为原告。我国新《破产法》第31条规定：破产管理人有权请求人民法院对有关行为予以撤销。说明我国破产撤销权的行使应以破产管理人为原告，以诉讼方式向人民法院提起。
破产撤销权行为的被告，在理论和实践中存在不同认识。有人认为，如撤销的行为是债务人的单方行为，仅需以债务人为被告即可；如撤销的行为是双方行为也仅以行为相对人为被告，不必以债务人和行为相对人为共同被告。若同时请求返还利益而另有受益者时，则自应以受益人为被告。另有观点认为，无论可撤销行为是双方行为还是单方行为，均须以债务人为被告，绝无列相对人为被告之理。还有观点认为，应以债务人为被告，并在有给付之诉时，以受益人或转得人为被告。 日本破产法理论认为，否认权行使的对方当事人是受益者或转得者，对转得者进行否认时，可将受益者作为共同被告，此时两者之间形成共同诉讼关系。 但是，根据日本新《破产法》第170条“对受让人的否认权”规定：如果对于受让人行使否认权，其前提条件是受让人在受让时，已经得知转让人存在否认的原因（行为有损债权人利益或停止支付等）。德国《支付不能法》规定撤销权可以针对债务人、相对人（因撤销行为所让与或成立的权利取得人）以及权利继受人。根据第145条规定，权利继受人指相对人的继承人或其他继受人，对于其他继受人主张权利撤销的，必须是其知悉以前权利人具有可撤销的理由或者其取得物是以无偿方式从权利人处取得的。 我国破产法中没有关于撤销权诉讼的规定。根据最高人民法院1999年12月《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题解释（一）》第24条规定：“债权人依照合同法第74条规定提起撤销之诉时，只能以债务人为被告，未将受益人或受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或受让人为第三人。”本文认为，鉴于破产撤销权与合同法中债权人撤销权使用不同的程序，应当在破产法中对破产撤销权诉讼中当事人作出特别规定。
对破产撤销权的被告的界定，与破产撤销权的诉讼性质有关。之所以出现以上不同的观点，是因为对破产撤销权的诉的性质有不同观点。大陆法系对破产撤销权诉的性质有几种学说，包括确认之诉说、给付之诉说、确认之诉和给付之诉合并说。 持确认之诉说的认为：撤销权应当向受益人为之，只能以受益的相对人为被告，而不能以债务人为被告。 持确认之诉与给付之诉合并说得认为：撤销权应当以债务人和受益的相对人作为共同被告。 本文认为：对破产撤销权的性质，应当采用确认之诉和给付之诉合并说，其理由在于：（1）破产法上的撤销权，其主要功能在于否定债务人及债务人与相对人之间在破产程序开始以前所为的有害于债权人利益的行为，并且要将有关财产或财产权利收归破产财团。如果撤销权诉讼只要求确认当事人之间的法律行为无效，而不能同时将有关财产或权利收归破产财团的话，那么，在确认之诉之后，势必还要提起给付之诉。如此必然增加当事人诉讼负担，不利于提高诉讼效率。所以，从破产撤销权的目的出发，破产撤销权诉讼应为确认之诉与给付之诉的合并。（2）破产可撤销行为多数存在于债务人和相对人之间，是债务人与相对人行为的结合，从前文分析的破产可撤销行为的构成要件也应当包含债务人和相对人共同的主观和客观行为。破产管理人在要求撤销某一行为时，必须同时对债务人和相对人的行为的主观和客观要件提供证据加以证明；同时，债务人和相对人也需要对自己行为的善意或合理性提出抗辩。如果只将破产撤销权作为确认之诉，仅以债务人作为被告，不仅破产管理人无法完整有效地证明破产可撤销行为的构成，而且也使相对人失去反证和抗辩的机会，同样由相对人或受让人占有的财产或权利也不可能由破产管理人收归破产财团。所以，破产撤销权之诉应当是确认之诉和给付之诉的合并，只有在两诉合并情况下才能证明破产可撤销行为的构成或成立，才能达到行使破产撤销权的目的。破产撤销权诉讼应当是由债务人和相对人作为共同被告。当然，如果可撤销行为时债务人单方行为时，或者可撤销行为是一个没有转移财产所有权行为，或相对人并未实际占有财产，则可以仅以债务人作为被告撤销有关行为，并将权益收归破产财团。
（二） 破产撤销权诉讼中被告的抗辩
1、破产撤销权诉讼中被告的抗辩含义
既然破产法赋予了破产管理人强有力的破产撤销权，那么，法律也应当赋予被告在破产撤销权诉讼中的抗辩权。破产撤销权是原告依据法律规定向法院提出撤销行为人有关行为的权利；而破产撤销权的抗辩权是被告针对原告的破产撤销权认为其不成立而向法院提出的对抗权。
在破产撤销权诉讼中，无论是原告的破产撤销权或者被告的抗辩权，都要各自承担有关的证明责任。证明责任是将诉讼中的败诉的风险责任在原被告之间进行的一种分配，这种分配应当由法律以及其他因素予以决定。在破产撤销权诉讼中，作为原告的破产管理人应当承担破产撤销权诉讼启动时的证明责任，即应当证明被告行为符合可撤销行为的构成要件。如前所述，破产可撤销行为一般构成要件原则上包括两项：一是行为对债权人利益的损害，二是行为必须发生在法律规定的临界期限之内。至于行为人的主观恶意应当是部分可撤销行为的构成要件。所以，在通常情况下，原告破产管理人只要证明被告行为符合以上要件，就算完成了破产撤销权的证明责任。当然，由于可撤销行为种类的多样化，各国破产法都对某一种或某一类可撤销行为规定了具体的构成要件，破产管理人在申请法院撤销某一具体的行为时，还要证明某一行为符合法律规定的具体构成要件。从上文的分析中也可看出，为了保证破产撤销权的有效行使，实现破产撤销权保护债权人利益的目的，各国破产法在规定可撤销行为构成要件时，充分考虑到了破产管理人证明行为人主观意图的困难性，所以，多数情况下以客观要件界定可撤销行为，以减轻破产管理人证明责任难度，方便破产撤销权的行使。只要破产管理人提出证据证明被告的行为符合法律规定的构成要件，法院就应当裁定将有关行为予以撤销。
同样，在破产撤销权诉讼中，被告 要提出抗辩，也要对其抗辩权的成立的有关事实理由负证明责任。被告证明抗辩权成立的事实和理由与原告撤销权成立的事实和理由，或者与可撤销行为的构成要件应当是相对应的，应当由破产法予以明确规定。关于抗辩事实理由与可撤销行为构成要件一样，各国破产法也有不同的规定；同时，由于可撤销行为种类和性质的多样化，对不同可撤销行为的抗辩也会有不同的抗辩事实和理由。例如，针对恶意欺诈行为，被告要以主观上不存在欺诈恶意提出证明予以抗辩；针对压价贱卖的行为，被告可以以善意行事、支付了合理对价、交易目的是为继续进行债务人的业务、交易有益于债务人正常经营等事实予以抗辩；针对优惠性的行为，被告的抗辩可以是交易符合正常商业惯例、受益人在交易之后将信贷提供给了债务人、受益人提供了新价值、受益人对设立优惠不知情、受益人不知道或不可能知道债务人在进行交易时已经破产等。
2、破产撤销权诉讼中被告抗辩的内容
破产撤销权诉讼中被告的抗辩应直接针对原告申请撤销行为，由于美国破产法对破产可撤销行为作了相对科学和集中的归类，包括偏颇性转让和欺诈性转让两大类，所以，对被告的抗辩也针对这两类可撤销行为做出了相应的法律规定，并且较为详细和合理，在此，我们仅以美国破产法为例，对破产撤销权诉讼中被告的抗辩事实和理由予以分析。
（1） 对偏颇性转让的抗辩。
偏颇性转让之所以要被撤销，是因为它使个别债权人的地位得到提高，减少了破产财产的范围，破坏了同一顺序其他债权人公平受偿的利益，使破产法目标难以实现。如前所述，美国破产法第547条（b）规定了偏颇性清偿（preferential transfer ）5个条件。 任何一项转让只要符合条件，破产托管人就可以申请法院予以撤销。从5个条件的规定看，由于取消了“债权人有合理理由知悉债务人处于无力清偿状态”的主观要求，同时假定在临界期内债务人处于无力清偿状态，使得优惠性清偿撤销权涵盖范围广泛。从债权人角度讲，可能被追索或撤销交易的可能性增大。所以，为了“使破产中不符合偏颇性清偿行为要件的转让行为避免受到偏颇性清偿的攻击，只要这些转让对于商业现实是十分重要的，并且不损害偏颇性清偿法的目的，或者这些转让通过维持潜在破产者的经营从而有利于企业继续”， 美国破产法547条（c)规定了八种优惠性交易的例外，如果债权人符合这八种例外情况之一的，破产托管人就不能以547条（b）予以撤销。对547条（c）的例外情况规定，就是破产撤销权诉讼中被告对原告的抗辩，对这些抗辩的事由，被告债权人（受让人）应当承担证明责任。如果被告能够提出充分的证据证明547条（c）规定的情形之一的，法院就不能将有关行为予以撤销。
（2）对欺诈性转让的抗辩
美国破产法第548条（a）规定了欺诈性转让可以被撤销，无论债务人是实际欺诈（actual fraud）与推定欺诈(constructive fraud)，破产受托人只要提供证据证明债务人存在实际欺诈或推定欺诈的事实或构成条件后，都可以依照第550（a）规定， 向受让人或实体收回财产或财产价值。同时，第548条(c)又规定了所有受让人的抗辩权：“如果受让人或债权人对于担保的设定、转让利益的保留、义务的设立曾给予转让人或债务人相应的对价作为交换，并且其是善意的，那么这种转让或义务依据544、545或547条规定将不可撤销”。另外，由于美国破产法与美国《统一欺诈转让法》（UFTA）统一适用，所以，《统一欺诈转让法》中有关撤销权的抗辩在破产法中同样适用。根据第548条（c）的规定以及实际欺诈和推定欺诈的构成要件或构成要素，对欺诈性转让的抗辩主要有以下内容：
①善意受让人的抗辩。第548条（c）规定，如果受让人是善意的，并且支付了对等的价值，就可以对抗原告的撤销请求。这一抗辩也适用于从受让人手中取得财产的后手受让人。无论在UFTA还是在破产法中，善意都是一个有效的抗辩理由。但是对于什么是善意很难界定，并且各个案件中对善意的要求也不一样。一般来说，善意要求要求转让中的受让人应当诚实行事，没有预谋或欺诈故意，其行为是清白的。即使受让人的行为或动机是纯正的，如果受让人知道或应当知道债务人实际欺诈或推定欺诈的一些预兆，此时受让人也不能是善意的。 例如。在实际欺诈案件中，受让人独立进行实际欺诈，或者参与或知悉债务人阻碍、迟延或欺诈债权人意图的，受让人就是缺乏善意的。另外，如果转让行为发生时受让人知道债务人处于无力清偿状态或者出于经济困境，这种转让是缺乏善意的，因为这意味着受让人对转让行为损害债权人利益事实是知情的。值得注意的是，受让人不仅仅因为实际知情才缺乏善意，如果出于受让人位置的理性人（reasonable person）应当知情，受让人也会被认为没有善意。 在推定欺诈时，善意仅指受让人的主观心理状态，而不是转让人的心理状态。因为推定欺诈是根据一些客观标准成立的，只要规定的条件具备，无论转让人心理状态如何，都构成推定欺诈。当然，如果原告能够证明转让人具有实际阻碍、迟延或欺诈债权人意图，就可以成立实际欺诈。
②公平或合理对价的抗辩。美国的UFTA和美国破产法中公平对价，又称为“合理对价”（reasonably equivalent value）。受让人没有提供公平对价是推定欺诈成立的重要因素，提供了公平对价的受让人才具有抗辩理由。第548条（c）在要求善意的同时要求受让人为转让或义务支付了合理对价。“即使受让人是善意的，也只有支付了对价才符合第548条（c）的要求”。第548条适用的对价是指“财产或对债务人当前债务或先前债务的清偿或担保。”何为公平对价很难确定，在确定债务人的转让是否收到受让人合理对价时，第一步是确定债务人是否收到对价；第二步是比较债务人收到的价值和债务人转让的财产或承担的义务。在美国破产法中并没有对合理对价进行界定，大多数法院赞同合理对价的含义应当是“公平的经济成交条件”，而不是1美分对1美分的交换。法院总是宣称，合理对价这个事实问题难以用固定精确的公式来确定，回答这个问题应考虑转让时所有的事实因素和环境因素。然而，大多数案件都遵循相同的程序：比较被转让财产的价值和债务人获得价值。关键不是转让是否发生在债务人的正常经营中，而是“债务人通过转让行为能够获得的财产或者服务的价值”，价值应当依据转让行为时的标准进行衡量，而不是依据转让后的标准进行衡量。在被转让的财产没有固定价值案件中，评估程序要复杂得多。在此情况下，要依据被转让财产市场价值确定其相对价值（comparative value）。在债务人收到价值和被转让财产价值之间，法院并没有规定达到多少百分比才能证明债务人受到合理对价，实践中法院经常用70%作为基点。在担保物的出售中经常使用这一百分比作为推定欺诈的界限，并且逐渐延伸到其他案件中。 总之，在诉讼实践中，对于什么是公平对价，以及受让人公平对价的抗辩是否成立往往有着激烈的争论。
③无清偿能力的抗辩。债务人“无清偿能力”是欺诈性转让和破产撤销权的基础原因。如果债务人始终具有清偿能力，其财产足以应对所有债务，债权人也就不必追究转让是否有对价，即使债务人将财产无偿赠与他人，也与债权人无关。但是如果债务人已经无清偿能力或因为转让而丧失清偿能力，使得债权人债权不能实现，转让就损害了债权人利益。所以，破产法规定将债务人“无清偿能力”作为撤销行为条件，破产受托人在主张撤销某一欺诈行为时，法律要求原告证明债务人无清偿能力。同样债务人也可以以自己具有清偿能力作为抗辩。
关于有无清偿能力的判断也是一件不容易的事情。美国破产法点对“无力清偿”的界定是：按照公平估价计算，实体负担的债务超过了实体所有的财产价值，但不包括：（1）为了阻碍、迟延或欺诈该实体债权人而转让、隐匿或转移的财产；和（2）可以依据第522条规定作为自由财产的财产。 在债务人资产的计算方面，强调依据“公平价值”进行计算，是指法院会试图利用公平市场价值计算的公式进行计算，在适当情况下将债务人作为一家正在营业中的公司来对待。在In re Joe Flynn Rare Coins,Inc.一案中，法院对公平价值作出了解释： 财产的公平价值不是将财产至于最坏的环境或最好的环境时的价值，而是应当将财产之于债务人在合理时间清偿债务或出售财产的环境中的价值。例如，强行拍卖的价值不是公平价值，但它可在公平价值上作为一个证据。同样，可售财产的公平价值也不是指债务人持续正常营业为受阻碍的状态下在缓慢的交易状态中财产出售的价值。对公平价值的一般观点是，债务人作为一个关注利益的，特别是正常清偿债务的，精明的和勤勉的商人在较短时间内从财产上所获得的金钱，但也不至于短的近似于强行拍卖。
关于清偿能力的判断，有实际无清偿能力和推定无清偿能力。债务人的负债超过其资产的，构成实际无清偿能力；债务人一般性停止支付，则推定无清偿能力；债务人在破产以前90天或1年内进行的优惠转让或欺诈转让，推定为无清偿能力。对于无清偿能力的推定，债务人是可以提出反驳或抗辩的，债务人如果有相反证据证明其在转让时具有清偿能力，此转让行为就不能被撤销。
（三） 破产撤销权行使效力
破产撤销权行使的效力，又称为破产撤销权行使的后果。这些后果是破产管理人行使破产撤销权的目的，其直接关系到破产财团能否恢复到行为发生以前的原始状态，以及破产债权人应得财产及权利利益的最终实现。
破产撤销权行使的效力应根据法院判决的生效而产生，其应当产生如下法律后果：破产管理人撤销权所指向的可撤销行为被视为自始至终无法律效力；基于可撤销行为的无效应使破产财团恢复原状；相对人或受让人对获得财产或利益的返还义务。
1、破产撤销权产生的直接法律效力就是，行为人在破产程序以前进行的有害于债权人利益的行为被人为自始至终是无效。
这一行为无效后果是其他后果产生的前提，它使债务人与相对人的法律关系恢复到可撤销行为发生以前的状态，并要求破产财团要恢复原状以及相对人返还财产的义务和责任。
可撤销行为无效是否自然产生财产追还？关于可撤销行为无效与财产追回的关系，美国破产法及学者认为他们是两个不同的行为和概念。 虽然在有些情况下“撤销转让行为与追还财产是否具有不同含义在实践中很少有所体现。托管人往往在撤销转让行为的程序中寻求从受让人处追还财产，因此在同一有效期间内，撤销转让与追还财产这两种行为往往同时一并进行，没有理由分别确定他们的法律后果。”但是，在有些案件中，撤销转让行为与被撤销利益的自动归入破产财团却不能完全统一。“受让人可能已经处分了通过转让行为获得的利益，或者消耗了获得的财产，或者该财产又被转让给了第三人，而第三人的债权又是被尊重的，---。此时破产财团不能轻易地或完全地获得被撤销财产的利益价值，。”在这种情况之下，托管人就要采取进一步的措施从受让人手中或者被撤销转让行为受益人手中追还该财产价值。“总之，对于撤销和追还之间的关系，我们的看法是，撤销从法律意义上实质性地废除了转让行为的效力，被转让利益自动地成为破产财团的一部分，追还则进一步使受让人和转让行为受益人对于被转让财产向破产财团负责。追还不是一种排他性救济措施，而是当撤销本身不能提供完全救济时的一种额外救济，只有转让行为无效并且不能完全满足破产财团要求时，追还才是必要的。”
关于撤销行为无效与返还财产及权利的关系，我国台湾学者陈荣宗认为：撤销权行使之法律效果，应为撤销行为于法院判决生效时，溯及于行为时绝对无效。相对人如尚未取得破产人之给付时，撤销权行使效果使破产人与相对人之法律关系恢复为行为前之状态，无须有强制执行。若相对人已取得财产权利之情形，于进行撤销权诉讼时，除请求撤销破产人与相对人之间行为外，应于诉讼上合并诉请相对人返还其取得财产权利。法院判决确定时，一面使应撤销行为自始无效，他面取得执行名义迫使相对人履行义务。 本文认为，此种观点和方式比较适宜，因为，（1）如前所说，对破产撤销权诉讼性质应当以确认之诉和给付之诉合并为宜，在确认行为无效同时判定相对人具有给付义务适合撤销权诉的性质；（2）提高诉讼效率，减少当事人讼累；（3）另外，将撤销行为无效与返还财产合并审理，有利于及时要求相对人返还财产或权利，有效保或债权人利益。
2、破产财团恢复原状。
所谓破产财团恢复原状是指由于撤销行为的无效，使其对破产财团上的关系失去效力，破产财团应当恢复为行为以前的状态。例如，破产人转让的财产或权利应当归还财团、负担的债务或设定的担保也告消灭。如果财产及权利以为相对人消费或处分，或已转变为现金或混入其他财产，则原物返还事实上不可能的，则应以其利益负返还义务。至于返还利益之标准是以行为发生时之价格为准，还是以撤销权行使时价格为准，学界有不同说法。有观点认为：如果返还人有侵权或不当得利的情形，则返还利益范围不以行为时价格为准，而应以撤销权行使时价格为准。 此观点其主要目的在于尽量扩大破产财团范围，最大限度满足债权人利益。2005年日本新破产法第167条规定：否认权的行使使破产财团恢复原状。美国破产法第551条规定了被撤销转让行为的“权利保留在破产财团之内”，并且这种权利保留不具有随意性，无需通过诉讼即可自动生效。这种权利保留具有两个结果：第一，被撤销转让行为中财产利益自动成为破产财产的一部分；第二，托管人取代受让人获得转让财产上的权利和优先权，不仅排除其他权利人对抗，并且能够削减或者完全排除这些债权人的债权，其目的是“防止优先担保被撤销后劣后担保权任意破产财团的利益丧失为代价来提高自己的受偿地位。”
3、相对人或受让人返还义务。
破产撤销权的行使时可撤销行为无效，意味着破产人与相对人的关系也恢复到以前的状态，相对人必须有所行为使破产财团的价值等同于可撤销行为发生之前的价值，同时也使相对人可以得到与可撤销行为发生以前大致相同的财产状态。
首先，相对人或受让人具有返还财产或权利的义务。这个义务的前提是相对人已经得到了债务人的财产，如果相对人没有得到财产，而只是享有对转让债务人的债权请求权，即没有对财产享有物权，就没有返还义务。在这种情况下，破产撤销权行使结果就是解除这种债权债务关系。德国《支付不能法》第143条撤销“法律后果”规定：以可撤销行为使债务人让与财物、给出财物、或抛弃财物的，必须返还给支付不能财团。关于受领人知道欠缺法律原因仍取得不当得利的法律后果的规定相应适用。日本新《破产法》第167条和168条规定：否认权的行使使破产财团恢复原状。返还时应以原物返还，如果原物不能返还，相对人应按民法中不当得利之恶意受领人的规定承担义务，即相对人应按原物价值进行折价返还，并返还孳息或相当价值的替代物。这种较高义务的要求有利于保护债权人利益。美国破产法典第550条规定了对转让人追还的基本救济规则： 首先，转让行为被依照破产法典被撤销时，托管人可以为破产财团的利益追还被转让的财产，或者依据法院命令追还该财产的价值，“法院发出命令”的明确含义是：托管人只有依据法院命令才能追还财产价值，因为追还财产本身为正常的救济措施，而追还财产价值则是例外的救济措施。其次，依据550条（a）追还财产或财产价值后构成破产财团财产；在被迫交出财产或财产利益限度内，受让人对破产财团享有等同于破产前取得的债权。
其次，相对人或受让人的范围。一般破产法规定，相对人或受让人不及包括第一受让人，也包括其他转的受让人。破产法上撤销权的行使，不必限于破产人及最初受益人之间，贩子破产人行为取得财产或权利，于转得时知有撤销原因者，均得行使撤销权。转得人如有异议，可诉请破产管理人撤销行为无效，或者与破产管理人请求返还诉讼中行使抗辩权。 美国破产法第550条（a）也规定：破产受托人撤销一项转让行为时，可以从下列主体中追还财产或财产价值：（1）该转让的第一受让人或转让中受益主体；（2）第一受让人的任何直接或间接的受让人。同时，该条的(b)款为（a）款规定了例外：破产受托人不能依据（a）（2）对下列主体实施追还：（1）支付了对价，包括对现存的或先前的债务提供了清偿或担保、善意的、对被撤销的转让行为的可撤销性不知情的受让人；（2）该受让人任何直接的或间接的善意受让人，即其善意的后手。简而言之，美国破产法第550条（a）规定了返还的责任主体，（b）又规定了对返还请求的抗辩主体。这一规定体现如下内容：第一，被撤销转让行为中第一受让人一般要承担责任；善意抗辩一般不适用于第一受让人。第二，第一受让人后的任何受让人都要承担责任，除非这些后手受让人支付了对价并且为善意的，或从支付了对价的受让人手中善意取得转让。第三，追还的相对人一般限定为在被撤销转让行为中财产的受让人，但从转让中“受益的实体”即使不是财产受让人也应承担责任。
再次，破产管理人应当实施追回财产或权利职权。破产管理人是破产撤销权行使主体，而破产撤销权诉讼应当是确认之诉和给付之诉的合并，所以，破产管理人应当实施是追回权的主体。这对破产管理人来讲不仅是一种权利，同时更应该是其对破产财产管理一种职责。各国破产法一般都明确赋予破产管理人财产追回权。如，美国破产法第550条，我国新《破产法》第34条规定： 因本法第三十一条、第三十二条或者第三十三条规定的行为而取得的债务人的财产，管理人有权追回。破产管理人行使追回职权时，包括对原有财产本身的追回，以及财产价值的追回。实际上，破产管理人追回财产价值情况远比追回财产本身多得多。因为许多被告并没有控制财产或财产已被转让、遗失、消耗或混同，唯一合适救济方式就是追回财产替代价值。对替代价值的标准应该是行为发生时的价值，如果财产有贬损，受让人被告应承担赔偿责任，如果财产价值有增值，破产管理人应从维护破产财团利益考虑，由被告承担现在增值价格。
4、相对人或受让人的法律地位和请求权。
可撤销行为无效以后，相对人或受让人除了承担返还义务责任外，他与破产人的关系和财产状况也要恢复到以前状态。如果相对人取得债务人财产是无偿的，没有支付对价的，在将财产返还破产财团以后，自然不发生实际利益损失，也就不享有任何请求权。如果可撤销行为是有偿的，相对人返还财产后，如果不享有返还自己已支付价值的请求权利，自然是不公平的。因此，各国破产法一般都规定了相对人在支付了对价情况下的请求权。对此类请求权可分为两种情况：一是“债权复活”。如果可撤销行为已发生物权变动，即相对人支付了价金以后实际取得物的占有，在其返还受领物后，对破产人享有基于撤销行为建立起来的债权，即“债权复活”。如德国《支付不能法》第144条“撤销相对人的请求权”第1款规定：“可撤销给付的受领人返还所取得物的，其债权恢复。”日本新《破产法》第169条“对方当事人债权的恢复”也有类似规定。二是请求返还对待给付。如果可撤销行为没有发生物权变动，即相对人已向破产人支付了对价，并对破产人享有变动物权，但实际没有变动，此时，如果相对人所谓的对待给付仍存在于破产财产中，或者破产人因此获利的，相对人就享有请求返还该物及相关权利的请求权，这种请求权实际基于取回权产生。如果该给付利益在破产财团已不复存在或给付利益价值大于现有利益，相对人可据其失去的给付利益或利益之差，以破产债权人身份请求债权利益。例如，德国《支付不能法》第144条第2款规定：“以对待给付在支付不能财团尚可区分为限，或以财团因得利而使自己价值得到增加为限，应当由支付不能财产返还对待给付。除此之外，可撤销给付的受领人只能以支付不能债权人主张对待给付的债权。” 日本新《破产法》第168条“关于破产人取得的对待给付的对方当事人的权利”也有类似规定：当行为被否认时，对方当事人可以行使下列权利：（1）破产人取得的对待给付现存于破产财团的——请求返还该对待给付的权利；（2）破产人取得的对待给付不存在于破产财团的——作为财团债权人请求返还对待给付数额的权利。
(编辑：股权律师) |
